植入式广告及其法律监管制度研究.doc

植入式广告及其法律监管制度研究 摘要：作为一种营销方式，植入式广告已经不可阻挡地出现在我们的生活中。作为一种广告方式，无论是其法律地位，还是对其的监管措施，法律至今没有明确的规定。植入式广告是一种合法的广告形式，不违反现行法律规定，没有侵犯消费者的选择权。但作为一种广告形式不应当游离于法律的监管之外，应纳入广告法的管理范围。 关键词：植入式广告；法律地位；法律监管 中图分类号：ｄ９２２．２９４文献标识码：ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）１０－０１０２－０６ 　　从《国际商会国际广告行为准则》规定上看，可识别性不是一种广告形式上的问题，并不存在一种完全不具有广告可识别性的广告形式，是否具有可识别性是消费者对广告的一种主观判断，这种主观判断表现为一种客观结果：即能否区别是否为广告。该规则不否认广告出现在包含消息或其他新闻题材的媒体上，当出现此类情况时，“它应能被轻易地识别为广告”。也就是说只要广告能够客观地被轻易地识别出来即可。从我国《广告法》的规定看，也同样是这样。一是从广告立法要求广告具有可识别性的目的上看，主要是为了防范广告与新闻的混同。因为无论在何种政治体制和新闻制度之下，广告的商业性和新闻的社会公共文化属性都是必须予以明确区别的。［１１］广告一旦以新闻形式传播，必然造成新闻有偿化，导致新闻公信力的下降，甚至是难以估量的经济秩序与文化秩序的混乱。二是从立法行文上看，是否是广告的识别主体是消费者，可识别性就必然由观众来判断。“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告，通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标志，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”对这些条文的解读，得出的结论是：是否具有可识别性，不由广告主或者经营者事先决定，而是看消费者的客观观察后果。对于某一个植入式广告而言，如果观众将其识别为广告，那么它就是可识别的，因此就是合法的；如果观众将其不视为广告，而是正常剧情、道具等，那么它就不是广告，就不存在违法广告的问题。三是可识别性的判断应当是内容层面上的，而不是形式或者时间层面上的。也就是说，要求电视植入式广告的内容必须和影视等作品的其他内容有所“区分”，而且“区分”必须是“明显”的。若从形式上或者时间上判断，就电视媒体的线性时间的传播形态而言，时间上的明显区分显然要以“打断式”的专门时间段落来体现，［１２］而这样的要求显然不适应植入式广告，以此来确认植入式广告不合法是不公平的，因为，植入式广告就是将广告融入影视等媒介内容中，这是此类广告与其他形式广告的区别，也是具有生命力的关键乃至全部原因所在。 因此，是否具有可识别性的标准取决于消费者的判断，而不是形式上的标准；植入式广告的可识别性表现在内容上的明显区分。植入式广告本身并没有消灭可识别性，更不能简单地理解可识别性而否认植入式广告的合法地位，即用动态的视角取代静态视角观察植入式广告的可识别性问题。 第二，关于广告经营主体资格问题。在广告法律关系中，理论上说有三个主体，广告主、广告经营者和广告发布者。广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。我国广告法同时规定：“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”［１３］从上述规定可见，从事广告经营和广告发布活动应当依法取得资质方可从事相关广告活动。而植入式广告一般是由影视剧制片人决定，导演具体安排编入或者作曲者、网络游戏制作方等来制作并在影视剧、游戏甚至歌曲中出现的，广告经营者、广告发布者均不符合我国广告法的要求。那么是否据此得出植入式广告不合法的结论呢，答案是否定的。 首先，从立法和执法理念上看，在市场经济条件下，法律对于从事某类活动的静态主体的要求持越来越宽松的态度，除特别的行业外，法律对于超出经营范围从事的活动不轻易的认定无效。⑤况且我国现行广告法涉及的主要是广告管理的内容，较少关注广告活动自身的规律和需求，严格地说它是一部广告管理法，而不是一部广告主体活动基本法。而在现实生活中，欲取得广告经营主体资格亦非难事。通过主体资格的限制意欲禁止该类广告显然不能奏效。 其次，应该看到，在国外植入式广告的发展历史上，专门的公司也是随着植入式广告的发展而形成的。我国植入式广告刚刚兴起，尽管存在着