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被害人瑕疵承诺刑法研究 　　摘 要：按照当前各个国家的刑法规定来看，被害人承诺都是被承认和接受了的排除犯罪性的事由，而要成立有效的承诺并被用来进行合法性辩护，被害人作出的承诺必须是基于其真实内心意思并自愿做出，如果不能满足这个条件，则构成刑法上所说的瑕疵承诺，这样就很难一概肯定承诺的有效性。本文将以瑕疵承诺为中心，重点探讨瑕疵承诺的基本类型，并在分类的基础上阐述不同类型瑕疵承诺的法律效果。 　　关键词：被害人承诺；瑕疵承诺；法律效果 　　被害人承诺就整个刑法学体系中而言是一个极小的问题，因此很多刑法学者在做研究的时候都将其忽略掉而未予以涉及。而且就算有少数学者谈及到了被害人承诺，在阐述上也是比较粗略，未能全部展开，最终的结果就是对此方面的一些问题没有研究透彻，例如对被害人瑕疵承诺的讨论，学术界就做的不够充分。基于这样的背景，本文意欲从被害人瑕疵承诺的含义、类型和不同类型瑕疵承诺的法律效果来对该问题进行系统的分析和阐述，以期引起理论界对此问题的关注。 　　一、被害人瑕疵承诺的含义 　　被害人承诺，也称为被害人同意或者权利人同意，是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意[1]。一般认为，要成立刑法上的被害人承诺，被害人在做出相关承诺时必须是出于其真实的意思并自愿做出，否则即成立瑕疵承诺。由此我们可以看出，瑕疵承诺是指被害人由于遭受外部的胁迫、欺骗或自身的有关原因，针对自己可以支配的相关利益，非出于自身真实意思或者非自愿做出的同意或允诺。据此可知，瑕疵承诺可以出于外部原因，也可以基于内部原因；既可以非真实意思作出，也可以是非自愿作出。如果被害人在作出承诺时是基于客观真实的情况做出，且损害结果的发生并没有违背其真实意思时，就不存在瑕疵承诺问题。 　　二、被害人瑕疵承诺的类型 　　刑法理论界对瑕疵承诺的分类也有不同。日本学者山口厚将瑕疵承诺分为两类，一类是[2]基于受骗所致的错误的同意，另一类是基于因受胁迫而被压制的意思的同意。 　　作者认为，上述两种分类方法均有其合理之处，但??都不够全面，不能涵盖瑕疵承诺的所有情形，前者仅从因此瑕疵承诺的外部因素进行考察，而未关注因被害人自身错误而引起的瑕疵承诺；后者正好相反，仅从被害人角度进行考察，未将外部因素导致的瑕疵承诺考虑在内。作者在综合以上两种观点的基础之上提出自己关于瑕疵承诺的分类，具体包含以下几类： 　　（1）被害人基于他人胁迫而做出的承诺。这是指被害人基于他人暴力或者威胁而形成的不对等地位，被迫对其可支配法益进行允诺。根据情形的不同，此种瑕疵承诺也可以参照本文一开始的分类方法，具体分为被害人请求下的被迫承诺和依被害人允诺的被迫承诺，后一种分类中的特殊情形被有些学者称之为“非完全自愿下的被害人承诺”④。后面这种特殊情形举一例来说明，甲跟踪卖淫女乙，在一僻静处意图抢劫，乙称自己手头拮据，只剩下1000元生活费，并主动提出如果甲不抢劫她的话，可以与其发生性关系，甲欣然接受，并在与乙发生性关系后欣然离去。（2）被害人基于他人欺骗而做出的承诺。这是指被害人由于他人虚构事实，隐匿真相，致使自身陷入错误当中而对其可支配的法益进行允诺。如甲欺骗乙说其所拥有的名画是赝品，他愿意以低价将其收购，乙信以为真接受了甲的建议，将自己的画低价卖给了甲。（3）被害人自身存在错误的情况下所做的承诺。这是指被害人自身出现了错误认识，并且在该错误的基础上对自己可支配的法益对外进行了允诺。这里笔者将借鉴之前学者们的观点，将其分为事实认识错误做出的承诺、动机错误做出的承诺和基于人格缺陷的错误做出的承诺，第一种情况比如，乙女误以为晚上进入自己房间的男子甲是其丈夫而与之发生性关系。第二种类型如，乙女以为甲男子是公司领导的儿子，其为了获得提拔的机会而自愿与甲发生性关系，之后发现甲只是一个普通人，无法为其提供升迁的机会。最后一种类型如，某甲想给他的邻居留言：“我不同意你把我院子里那棵挡住你窗前阳光的树锯掉。”但他因为不谨慎而忘记了写上“不”字，邻居据此将树砍掉[5]。（4）被害人戏言性承诺。这是指被害人对其可支配法益本身并无处分的意思，但是出于娱乐或者其他目的对其进行了允诺。如甲和乙开玩笑让乙将自己价值数千元的手机扔到河里，乙信以为真并按照甲的要求将手机扔掉。 　　三、被害人瑕疵承诺的法律效果 　　（一）理论界对被害人承诺错误法律效果的有关学说概览。在被害人承诺有瑕疵的情况下，其法律效果究竟应该如何认定，刑法学界是有不同看法的，大陆法系学者对此的讨论得最为激烈。一种观点认为，只要同意中存在重大错误，同意即为无效，这种观点被称为“全面无效说”；另一种意见则认为，并非所有错误都会使同意无效，只有那些与法益本身的性质、内容和影响相关的错误，才能导致同意无效，这可以称为“法益错误说”。从理论的发展历