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行政性垄断概念反思及其规制 　　[内容摘要] 行政性垄断破坏了自由、公平的市场竞争秩序，造成严重的人为市场进入壁垒，应是我国的反垄断立法首要解决的问题。行政性垄断在本质上表现为利用公权力限制自由公平的竞争，所以，在立法中将其界定为“公共部门利用公共权力限制竞争的行为”较为妥当。同时，还应当从机构设置、规范程序、明确责任等方面对其进行具体规制。 　　[关 键 词] 行政性垄断；市场进入壁垒；规制 　　[作者简介] 折喜芳，河北政法管理干部学院法学二系讲师，法学硕士 　　 　　我国的反垄断立法历经十几个年头，终于即将出台。而如何清除市场进入壁垒，给企业创造良好的有效竞争环境，是我国反垄断立法应思考的核心问题。长期以来，尽管学界对进入壁垒未形成统一认识，但有一点是明确的，即政府的管制，是最严重的人为市场进入壁垒，其所导致的垄断，由于以权力做后盾，天生就是保护性的或者父爱主义的，极难打破。 　　 　　一、我国行政性垄断的现状 　　 　　目前，我国各级政府管理经济的职能未彻底转变，行政权力要素参与经济活动，行政性垄断破坏平等、自由的竞争机制，行政性垄断企业求租现象还十分严重，甚至在现阶段其危害超过了经济性垄断。 　　行政垄断行为破坏了自由、公平的市场竞争秩序，影响了全国统一市场体系的形成，而且极易产生权力滥用、权钱交易、以权谋私等寻租现象，成为滋生腐败的温床。就我国目前危害较为严重的行政性垄断：地区封锁、部门垄断、设立行政性公司以及政府限定交易等四种表现形式来看，地区封锁限制外地商品流入本地市场，其保护的是地方局部利益，牺牲的却是社会资源的配置效率，不仅不利于本地企业提高企业经营效率，而且造成国家资源的极大浪费。部门垄断、设立行政性公司与政府限定交易等行政性垄断依靠的是行政权力的支持来牟取市场支配地位，它们的资源产出往往伴随着资源的极大浪费，既损害了自由、公平的竞争秩序，又阻碍了市场效率机能与优胜劣汰机制作用的正常发挥。 　　 　　二、行政性垄断规制的必要性分析 　　 　　自我国反垄断立法起始，很多人认为，行政性垄断产生的根源在于政治、经济体制转轨时期的过度性和不彻底性，消除它需要更彻底的政治、经济体制改革，要求转换政府职能及完善宪法、行政法等一系列相关法律及法规，而反垄断法对它是无能为力的。“严格说来，超经济的行政垄断……不是竞争法律和竞争政策调整的对象，它是由体制所决定，也只能通过深化体制改革加以解决”①。“对待行政垄断，应从政治改革、转换政府职能和完善行政法人手，而不应将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决”②。这种观点曲解了行政垄断与经济体制的关系。虽然在西方国家的反垄断立法中，行政垄断并不是其核心的内容，但我们不能即得出结论认为通过自由竞争经济的发展，国家不干预的经济政策会逐步消除行政垄断的生存土壤。因为，实质上行政垄断与国家垄断并非完全等同的概念，而且西方经济学的寻租理论也告诉我们，只有在市场经济发展的情况下，企业为了谋求垄断利润才会产生寻租现象，而且市场经济越发展，寻租空间越大，行政垄断也就越严重。 　　事实上，西方资本主义国家反垄断法中也有对公权力限制竞争行为加以规范的众多例子。如德国1998年《反限制竞争法》第6次修订时，将原先由《政府采购法》规定涉及政府采购中的竞争问题统一纳入竞争法体系，规定“超过一定数值以上的政府采购必须公开招标，以确保采购过程符合自由公平竞争的原则，防止政府利用自己强大的购买力限制竞争。”同时，经济体制转轨中的一些国家都非常重视对行政性垄断的规制。乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条对行政性歧视行为做出列举性规定。 　　 　　三、行政性垄断的概念反思 　　 　　行政性垄断的实质是公权力不当侵害市场竞争，不仅限于行政机关，包括所有公权力机关和其他有管理权的公共组织更加妥当。笔者认为，科学的概念应该是以公共部门利用公共权力限制竞争的行为来代替行政垄断，因为公共部门滥用公共权力限定交易、限制市场准入或者为经营者限制竞争行为推波助澜等行为并不以引起市场垄断的后果或者存在市场垄断的前提为必要条件，而是在本质上表现为利用公权力限制自由公平的竞争，所以，公共部门利用公共权力限制竞争的行为是更为恰当的表达方式。 　　《反垄断法草案》列举了强制买卖、地区垄断、部门和行业垄断、强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定等利用公共权力限制竞争的行为，应该说涵盖面是比较广泛的。然而笔者认为，这种列举显然还是不够周全的，诸如凭借行政权力给予某些企业特殊优惠，或者为经营者限制竞争行为提供便利等等这样常见的行政性限制竞争行为都不在其列，因此，在立法技术上应当采用“一般性条款”加具体“列举”的方式。根据本文前述分析，公共部门利用公共权力限制竞争的行为是我国市场进入的