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浅谈公私法划分 　　【内容摘要】公私法的划分在当今具有重要的意义，而现代社会的发展观赋予其新的领域。本文就其意义及划分的标准进行简要探讨。 　　【关 键 词】公私法 划分 标准 意义 　　 　　一、公私法的划分的意义 　　在市民社会与政治国家的二分社会结构中，人具有两种身份，一是国家中的公民，一是社会中的市民，同一个人因不同的身份受到规范的约束程度是不同的。公私法的划分问题关系到我国现如今法律体系的构建，具体到一个部门法，比如将来的民法典定位及内容的选取，因此，公私法的划分问题在当今具有重要的意义。首先，它体现了法治的思想，法治最基本特征是限制国家权力，保护私权，而公法的作用主要是配置国家权力并规定行使的程序，限制国家权力对私人利益过分的干预。私法的作用在于确立主体平等的法律地位，并以权利本位为核心来确保民事主体的意思自治，公私法划分的作用正体现于法治的这一思想。其次，当今经济社会发展非常迅速，法律体系也愈加复杂，对公私法进行划分有利于当今法制制度的构建。再次，由于二者法律性质的不同导致违法后果及救济程序不同，法律解释时的自由裁量不同，对二者进行划分更有利于法制的构建。 　　二、公私法划分的标准 　　（一）利益说 　　最早划分公法与私法的内在动力就在于背后所涉及的利益，这是最古老的一种区分标准，由古罗马大法学家乌尔比安提出，他说：“公法是涉及罗马[公共]事务状态的法，私法是关于个人利益的法。”不同类型的利益对公私法的重要性是不言而喻的。然而这一内在的差别常常很微妙，以致我们很难单独划出公共利益或者私人利益的区域。即纯粹抽象的公共利益是不存在的，虽然公共利益不是由私人利益简单的叠加，但不争的事实是，公共利益是由无数私人利益组成的，可以说没有私人利益，公共利益的存在也就没有意义。即使能完全区分出公共利益和私人利益，公私法的区分也不完全基于此。一方面，私法不但保护个人利益，而且往往同时保护公共利益，如私法保护交易安全，另一方面，虽然公法通常涉及公共利益，但也并不是仅仅关系到公共利益，它同样也适当地照顾个人利益。所以，利益说虽然早有人主张，但说明力有限。 　　（二）主体说 　　持此种观点的人较多。该学说为德国学者耶律内克首创。且美浓部达吉也认为主体说是唯一正当的学说。根据该学说：法律关系主体中有一方是代表国家公共权力即公法；反之，法律关系主体中无国家公权机关的，为私法。在比较简单的社会结构中，用主体的标准可能就能把法作个基本的区分。然而，随着国家权力膨胀，公权主体涉入生活中的方方面面，国家参与经济活动越发频繁，其不仅作为公权代表，有时则作为一般民事主体渗入到经济生活中。最典型的是政府采购行为。在政府采购中，虽然主体是国家公权机关，但是与一般的买卖法律关系没有本质的差别。而且个人联合欲望等因素导致团体的大量出现，特别是某些公益性的社会团体被赋予部分行政职权，比如律师协会。根据我国《律师法》第四十条，律师协会可以对律师对律师给予奖励或者处分。再如全国性体育协会可以对全国单项体育竞赛进行管理，这里的管理其实就是行使着部分行政职权。所以主体说的后续者倾向认为需要修正。即把主体作为主要标准，然后再辅助其他特点。普遍的观点是在主体的基础上看行为的性质，如果国家公权主体在行为中是行使公权，那么属于公法的范畴。也就是把主体与行为的性质结合起来，可是，修正说没有进一步说明如何判断公权主体的行为是否行使公权。况且，前面分析到，公权主体不再纯粹单一，而主体修正说认为公法需要满足两个条件，第一是国家公权主体，第二是行使公权。那么，此处的中间团体显然并不简单等于国家公权主体，所以用主体说会出现形式与实质认定不一的状态。 　　（三）隶属说 　　又称为法律关系性质说，由德国学者拉邦德所创。认为公法是调整隶属性关系的法，私法是调整平等关系的法。 该学说可以追溯到19世纪行政限于排除危险即侵害行政的观念，反映了国家的优越地位和可供国家采取的手段。 受到封建思想束缚，乐于用平等与不平等来描述主体的法律地位。然而，该说法具有明显的局限性。公法虽然主要是关于权力配置和制约，所以较多的体现上下级间的管理关系，但现代的公法发展已不再只要求相对方一味的服从。比如同级政府部门或两个地方权力机构联合办公？应属于公法范畴无疑，但却无隶属关系。又如传统的国际法本质是即是享有平等权利的国家之间的法。却也属于公法。所以，用上下级间隶属关系来判断是不精确的。从另一个方面看，私法中也存在上下服从关系，最典型的是公司法人治理结构中股东会与董事会之间，董事会成员由股东会任免，董事会向股东会负责并报告工作，还有亲属法中的亲权关系，父母对未成年子女享有广泛权利而不问未成年子女是否同意，以致在某些方面很难说其完全平级。等。特别是现代法的发展，单纯的隶属说不能完美的作为二者区分的标