《物权法》(草案)第49条合宪ma？(王 锴 北京航空航天大学法学院).docVIP

PAGE PAGE 1 《物权法》（草案）第49条合宪吗？ 王 锴 北京航空航天大学法学院 上传时间:2005-9-21 《物权法》（草案）终于向社会公布了。这部整整制定了8年的法律草案虽然“难产”，但是，无论是民众还是学者都对其寄予了莫大的希望。尤其是旨在保护公民私有财产权的宪法第22修正案通过以后，《物权法》更是担负了将该修正案予以具体化的“重任”。无论《物权法》能不能承受如此之重，毕竟在当前我国宪法还无法在司法实践中具体应用的时候，人们也只能指望《物权法》来“保存和壮大”自己通过辛辛苦苦地奋斗所得来的“胜利果实”。[1] 宪法中对公民的私有财产权的保护主要有三个条款构成：不可侵犯条款（或者叫“保护性条款”，即宪法第22修正案第1、2款）、制约条款、[2]征用（征收）补偿条款（宪法第22修正案第3款）。在这三个条款中，其中对公民私有财产权“威胁”最大的是征用（征收）条款，由于征收、征用意味着对公民私有财产权的暂时甚至永久“剥夺”，所以，很多国家宪法对政府的征收、征用权的规定非常严格。不仅规定了征收、征用的目的条件——公共利益，而且规定了征收、征用的程序条件——依据法律进行，更主要的是，还规定补偿作为征收、征用的合法条件之一，甚至“无补偿即无征用”，如德国学者用“唇齿条款”来形容补偿与征用的不可分性。因此，我国修宪者对于宪法第22修正案第3款的表述也是非常慎重的，不仅字斟句酌，甚至为了其中的一个“逗号”的增删都反复推敲。那么，我们就以宪法第22修正案第3款为例，来看看《物权法》（草案）是如何“具体化”的。 宪法第22修正案第3款： 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 《物权法》（草案）第49条： 为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。 比较这两个条款之间的不同，大家可以发现，《物权法》（草案）第49条与宪法第22修正案第3款存在以下几个方面的不同： （1）征收、征用的主体不同。宪法第22修正案第3款规定，征收、征用的主体是国家，国家是一个抽象的概念。具体情况下，还需要由国家机关代表国家实施征收、征用权。但是，《物权法》（草案）将征收、征用的主体限定于“县级以上人民政府”，这样的规定是否合宪呢？从我国普通法律中已有的征收、征用的主体来看，大致可以分为两类：第一，正常情况下的征收、征用，一般都规定人民政府作为征收、征用机关。如《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征用除此之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定的是“当地人民政府”，《传染病防治法》第25条规定的是当地政府的上一级政府，《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定的是中国政府；第二，在紧急状态下，规定应急处理机关也可以作为征收、征用的主体。如《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的是执行核事故应急响应行动的行政机关，《公安部关于整顿海上缉私秩序严格执行缉私规定的通知》第5条规定征用地方船艇必须报边防总队批准，《破坏性应急条例》第25条规定的批准机关是抗震救灾指挥部，《森林法》第18条规定的批准机关是县级以上人民政府林业主管部门。笔者认为，普通法律中的做法是值得考虑的，在一般情况下，由于征收、征用将对公民的私有财产产生重大的影响，所以为了谨慎使用，规定由县级以上人民政府来决定，是适当的。但是，在紧急情况下，如果仍然固守由县级以上人民政府决定，就是不切实际的。比如，经历过1998年的洪灾和2003年的SARS的同志都会了解，在物资极其匮乏又非常需要的情况下，应当允许应急处理机关“便宜行事”，当然这必须获得法律的授权，同时，也必须遵守最起码的程序要求。所以，笔者认为，《物权法》（草案）笼统地将征收、征用主体限定为“县级以上人民政府”是不周全的，应当仿照《戒严法》第17条的立法例，区分正常状态和紧急状态，规定不同的征收、征用主体。这才符合宪法的精神。 （2）补偿的“依据”不同。宪法第22修正案通过时，代表们为了“实行征收或征用”与“并给与补偿”之间的一个逗号曾经进行过激烈的讨论，其目的就是增加补偿的依据。有逗号，后面的补偿显然没有依据，也就是说，国家可以任意补偿，这显然不符合法治原则；没有逗号，补偿和前面的征收、征用使用相同的依据，即既“依据法律规定”进行征收或征用，也“依据法律规定”进行补偿。这里的“法律”显然是指狭义的法律，因为《立法法》第8条第6项明确规定，下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收。[3]然而，《物权法》（草案）第