设质背书的效力研究-北京大学.PDF

中外法学 　Pek ing Un iversity L aw Journal Vol. 2 1, No. 4 (2009) pp. 545 - 558 设质背书的效力研究 兼及 《票据法 》与 《物权法 》的 冲突及其解决 　　　　　　 高圣平 设质背书 ,又称质权背书 、质押背书 、质背书或质入背书 ,是指持票人以票据权利设定质权 为 目的所为的背书 。依他物权设定的基本法理 ,担保物权的设立除当事人之间存在担保合同 〔1 〕 之外 , 尚需践行一定的手续 。对于票据质权而言 , 这一 “手续 ”是设质背书 ,抑或仅为设质 票据的单纯交付 ,或曰票据质权的设立是否以背书记载 “质押 ”字样为必要 ,不无疑问。对此 , 《物权法 》与 《票据法 》的规定不一 ,相关司法解释相互矛盾 ,学者间更是见解纷呈 。本文拟对 这些矛盾作一整理 ,并就其中争议一陈管见 , 以求教于同仁 。 一 、相关立法及司法解释之间的冲突和学说争论 ( ) 一 《物权法 》与 《票据法 》及相关司法解释之间的冲突与矛盾 《票据法 》第 35条第 2 款规定 : “汇票可以设定质押 ;质押时应当以背书记载 ‘质押 ’字样 。 〔2 〕 被背书人依法实现其质权时 ,可以行使汇票权利 。” 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件 ( 中国人民大学法学院副教授 。基金项 目:教育部人文社会科学重点研究基地重大项 目 项 目名称 : 《他 ) ( 物权制度的现代化问题研究 》;项 目编号 : 08JJD 82017 1 ; 中国人民大学法学院青年科研基金项 目 项 目名称 : ) 《动产担保交易制度比较研究 》。 ( ) 〔1 〕 本文所讨论的票据质权是指狭义的票据质权 ,亦即票据法上所称票据 汇票 、本票 、支票 之上的质 权 ,而不包括仓单 、提单等的质权 。 〔2 〕 依 《票据法 》第 81条 、第 94 条的规定 ,本票质权与支票质权适用汇票质权的规定 。不过 ,对支票是 否适于设质 ,学界尚有争议 ,本文作者认为 ,既然支票具有交换价值 ,且从出票到提示付款毕竟存在一定的时 间间隔 ,那么支票就可以作为担保工具 。同时 ,支票的性质决定了实践中很少利用支票出质 ,但这并不能排除 支票作为担保工具的可能 。法律上只是提供多种担保工具供当事人选择适用 ,在物权法定主义之下 ,多规定 一些担保工具无疑是上选 ,至于当事人是否采行 ,则由当事人自己去选择 。 ·545 · © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 中外法学 　2009年第 4 期 ( ) 若干问题的规定 》以下简称 《票据法司法解释 》第 55 条规定 : “依照票据法第三十五条第二 款的规定 , 以汇票设定质押时 ,出质人在汇票上只记载了 ‘质押 ’字样未在票据上签章的 ,或者 出质人未在汇票 、粘单上记载 ‘质押 ’字样而另行签订质权合同、质押条款的 ,不构成票据质 押 。”