行政不作为案件的审理思路-上海法学会.PDFVIP

行政不作为案件的审理思路 张海棠；娄正涛* 内容摘要：行政不作为是指行政主体及其工作人员负有作为义务，但是在程序上拖延履行或 者不予答复的行为。行政不作为以行政主体负有作为义务为前提。明示拒绝行为不属于行政 不作为。行政主体作出明示拒绝行为，当事人起诉要求履行法定职责的，如经释明当事人仍 坚持该诉讼请求，法院应按照行政不作为案件的审理思路进行审理。行政不作为案件的审理 思路主要包括三个方面：原告是否向被告提出过申请、被告是否存在不作为 被（告是否负有 作为义务；若有，被告是否作出了行为）、被告不作为是否具有正当事由。 关键词：行政不作为；明示拒绝；审理思路 行政法的实施有赖于行政机关的积极作为。行政机关消极不作为的，当事人可向法院提起履行 之诉，法院经审查认为被告不履行或拖延履行法定职责的，应判令其在一定期限内履行。[1]但是，现行 行《政诉讼法》并未出现 行“政不作为”这一概念，最《高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼 法＞若干问题的解释》（以下简称 行《政诉讼法司法解释》）则首次使用了“不作为”，[2]最《高人民法院 关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款沿用了这一概念。[3]对于何为“不作为”，上述司法解 释均没有作出进一步界定，由此导致司法实践中以及行政法学界对此存在不同的理解和认识，并进 而对行政不作为案件的审理思路产生某种程度的不一致。 一、“行政不作为”概念的不同解读 一（）司法实务关于“行政不作为”概念的认识分歧 司法实务对于“行政不作为”概念的认识分歧，集中反映在对于明示拒绝行为 包（括实体拒绝行 为和不予受理等程序拒绝行为）的不同处理上。司法实践中，有的认为该类行为属于行政作为。对原 告起诉要求履行法定职责的，以已经作为为由，驳回诉讼请求；对当事人要求撤销该拒绝行为的，按 照行政作为案件的审理思路进行审查。有的认为属于行政不作为。在履行法定职责的诉讼中，对该明 *张海棠，上海市高级人民法院正局级审判员；娄正涛，上海市高级人民法院行政庭审判员。 [1]参见我国行《政诉讼法》第54条第3项。 [2]参见该司法解释第22条、第27条第2项、第50条第4款、第56条第1项。 [3]该款系规定在“起诉被告不作为的案件中”，原告应当提供哪些证据材料。 示拒绝行为的合法性进行审查并作出裁判。试以下述案例析之。[4] 案例一：原告莫甲要求某公安分局履行法定职责案 （明示拒绝）。 2009年5月21日，莫甲向公安机关提出分户申请，要求批准其从莫乙户内分户，某公安分局经审 查于7月1日作出不予分户决定并告知莫甲。莫甲不服，起诉要求判令某公安分局履行法定职责，批准 其从莫乙户内分户。一审审理中，法院向莫甲释明，被告对其申请已履行法定职责，其可就不予分户 决定提起行政诉讼，但莫甲仍表示坚持本案诉讼。法院认为，某公安分局已对莫某的申请作出不予批 准分户的审批意见，就其申请事项已经履行了法定职责。莫甲对不予分户决定仍坚持本案诉讼，法院 遂判决驳回莫甲的诉讼请求。 该案中，不予分户决定为一实体上的明示拒绝行为，法院视之为行政作为，并向当事人释明应起 诉要求撤销该具体行政行为。因当事人拒绝变更诉讼请求，法院遂根据当事人的诉讼请求，按照不作 为案件的审理思路进行了审查，并以被告已经作为为由判决驳回诉讼请求。 案例二：原告徐某要求被告某公安分局履行法定职责案 （明示拒绝）。 徐某系某公房承租人及户籍户主，第三人裘某系其外甥女，户口在上述房屋内。2003年2月，徐某 向某公安分局申请将裘某的户口迁至裘某的男友陈某处。经审查，被告于同年3月4日作出不予强迁 的决定并告知徐某。徐某不服，诉至法院请求判令被告履行迁移裘某户口的法定职责。法院认为，被 告作出不予强制迁移裘某户口的决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。徐某向某公安分局 提出强制迁出裘某户口的申请，缺乏事实证据和法律依据，故不予支持。遂判决：驳回原告徐某某的 诉讼请求。 本案中，不予强制迁移户口决定也是实体上的明示拒绝行为，但是法院在本案中将之作为一种 行政不作为，并按照行政不作为案件进行了审理。但是，在审理思路上又对于不予强制迁移户口决定 的合法性进行了审查。 案例三：原告肖某要求被告某区房管局履行法定职责案 不（予受理决定）。 2009年4月15日，