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风险负担规则之完善 　　摘 要：就本质和分工而言，风险负担与违约责任在出发点、着眼点、目的及功能方面不同，应分属两项法律制度。但在第三人的原因导致合同不能履行的情况下，不利益的分配并非总是按照风险负担规则进行，违约责任可能发挥作用；特别是在当事人一方有过错、风险转移于他（它）的情况下，某些“风险负担”蜕变为“违约责任的承担”。买卖合同中的风险负担采取交付主义；租赁物灭失的风险负担遵循天灾由所有权人负担的思想，租赁物毁损、部分灭失场合的风险负担应结合承租人的目的落空与否、承租人是否继续承租等因素综合判断；承揽合同中材料的风险负担原则是由所有权人承担风险，工作成果于其完成时即归定作人享有所有权的，风险由定作人负担，否则，风险负担采取交付主义；技术合同中的风险负担奉行合理分担主义。 　　关键词：风险负担；违约责任；交付主义；所有人主义；合理分担主义 　　中图分类号：D923.6 文献标识码：A 　　文章编号：1003-0751（2018）03-0056-06 　　一、引言 　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）设置的风险负担规则有令人称道的一面，但也存在非常明显的缺憾，如对承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同缺乏风险负担规则。该法对货物运输、仓储等合同的风险负担采取的是何种主义尚不明确，需要解释。该法第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、?物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”的规定，既是承运人的免责条件，又属于不完整的风险负担规则。所谓不完整，是指它未明确由谁负担风险。如果承运人对货物的毁损、灭失既不负责赔偿又不退还运费，那么，风险由托运人负担；如果承运人只是不负赔偿责任，但须将运费退还给托运人，那么，风险负担采取的是承运人主义。该法第394关于“因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”的规定，既属于保管人的免责条件，又是不完整的风险负担规则。其不完整同样是指未明确风险由谁负担，需要结合个案予以解释、补正。如果保管人不但免负损害赔偿责任，而且有权保有仓储费，则该规定采取存货人或仓单持有人负担主义；如果保管人只是免负损害赔偿责任，而无权保有或请求仓储费，则该规定采取保管人主义。 　　上述情况在全国人大常委会法制工作委员会民法室2017年8月8日拟定的《中华人民共和国民法合同编（草案）》（以下简称《合同编（草案）》）中依然存在。借全国人大常委会法制工作委员会征求对《合同编（草案）》的意见之机，为了使《中华人民共和国民法合同编》（以下简称《合同编》）设计出较为理想的风险负担规则，弥补《合同法》的不足，满足实际生活的需要，衡平各方当事人的利益关系，笔者就风险负担规则的完善提出参考建议。 　　二、风险负担的辨析与意义 　　风险负担（allocation of risk）也称危险负担，指因不可归责于双方当事人的事由（或曰原因）致使合同不能履行时的不利益由哪一方当事人负担或由双方当事人合理分担的制度。在相关立法例及理论上，风险负担存在债务人主义、债权人主义、所有权人主义、交付主义、合理分担主义等模式。 　　风险负担规则中的风险不同于商家俗称的风险，后者包括商业风险及其他履行障碍。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第3条规定：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。”商业风险带给当事人的损失，从法律角度看一般都可归责于当事人，当事人往往有过错；而风险负担规则中的风险不是由当事人的原因引发的，典型的风险不是由当事人的过错引起的。 　　本文所论风险不含商家俗称的风险，仅为不可归责于双方当事人的事由造成的合同不能履行时的不利益。此类风险的负担与违约责任在出发点、着眼点、目的及功能方面不同，二者应分属两项法律制度。（1）风险负担仅解决因不可归责于双方当事人的事由而使合同不能履行时所致不利益如何分配的问题，对于拒绝履行、迟延履行、不完全履行甚至过错所致不能履行的损失等问题则鞭长莫及；拒绝履行等违约行为所致损失的处理由违约责任制度规范。（2）风险负担因合同的种类及立法例的不同而有债务人主义、债权人主义、所有权人主义、保管人主义、存货人或仓单持有人主义、交付主义、合理分担主义等规则；违约责任则不采取这些主义，而是奉行过错责任原则或无过错责任原则，或者采纳过错责任原则和无过错责任原则的双轨体系来解决问题。（3）风险负担限于合同当事人之间分配因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行时产生的不利益，不涉及向第三人承受负担的问题；违约责任则有为