2016年真题解析班民诉法讲义王晓娟.docVIP

2015年国家司法考试民事诉讼法真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 　35．某品牌手机生产商在手机出厂前预装众多程序，大幅侵占标明内存，某省消费者保护协会以侵害消费者知情权为由提起公益诉讼，法院受理了该案。下列哪一说法是正确的？ 【答案】A 　　A．本案应当由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖 　　B．本案原告没有撤诉权 　　C．本案当事人不可以和解，法院也不可以调解 D．因该案已受理，购买该品牌手机的消费者甲若以前述理由诉请赔偿，法院不予受理 【考点】公益诉讼 【解析】民事公益诉讼是２０１２年民诉法修改时新增的制度（民诉法第５５条），２０１４年《消费者权益保护法》第３７条、４７条，２０１４年《环境保护法》第５８条对提起公益诉讼的主体进行了界定，２０１４年民诉法解释（第２８４条－第２９１条）及《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》从审判程序方面对其进行了完善。 民事公益诉讼，是指特定机关或有关社会团体，根据法律的授权，对违反法律法规损害社会公共利益的行为，向法院提起民事诉讼，由法院通过审判来追究违法者的法律责任并维护社会公共利益的诉讼活动。 １.案件类型 污染环境、破坏生态、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。 ２.原告资格 法律规定的机关和有关组织 （１）环境公益诉讼原告须满足三个条件：社会组织；依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。（《环保法》第５８条）（《环境公益诉讼案件解释》第２、３、４、５条对以上三个条件进行了具体解释。） （２）消费者公益诉讼的原告：省级以上消费者协会。（《消法》第４７条） ３.公益诉讼的提起并不以存在实际损害为前提条件 根据民诉法解释第２８４条及最高人民法院《环境公益诉讼案件解释》第８条，公益诉讼的起诉条件包括： （１）原告适格； （２）有明确的被告； （３）有社会公共利益受到损害（指被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险）的初步证据； （４）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 ４.管辖法院 侵权行为地或被告住所地中级人民法院。 ５.可另行提起私益诉讼。民诉法解释第２８８条：“人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。”《环境公益诉讼案件解释》第１０条第３款：“公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉。” ６.和解与调解 （１）允许：对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。 （２）公告：当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。 （３）审查：公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书，环境民事公益诉讼中，当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。 ７.环境民事公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。 ８.法庭辩论结束后不允许撤诉：民诉法解释第２９０条：“公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。”但根据《环境公益诉讼案件解释》第２６条的规定，环境民事公益诉讼中，负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许。 9.环境民事公益诉讼案件属于移送执行的案件之一。 　　36．某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前，法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时，许某未提出回避申请。开庭后，许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟，遂提出回避申请。关于本案的回避，下列哪一说法是正确的？【答案】A 　　A．许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请 　　B．法院对回避申请作出决定前，丙不停止参与本案审理 　　C．应由审判长决定丙是否应回避 D．法院作出回避决定后，许某可对此提出上诉 【考点】回避制度 【解析】回避制度包括五方面的内容： 1.回避的方式： 自行回避、当事人申请回避、院长或审委会决定回避 各种方式适用的情形不同，自行回避和申请回避优先适用 2.回避的情形： 民诉法44条、民诉法解释43条、民诉法解释44条、民诉法解释45条 3.回避的适用人员（民诉法44条、民诉法解释48条、民诉法解释49条）： 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行员； 审判人员包括：参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审