判例法中的区别技术与我国的司法实践(清华法学).docVIP

PAGE 1 - 判例法中的区别技术与我国的司法实践 李红海? ? 李红海，男，1973年出生，法学博士，北京林业大学人文学院副教授。主要研究方向：普通法的历史、宪政与司法问题。电子邮件： HYPERLINK mailto:lihonghai@ lihonghai@. 内容摘要：本文主要讨论了判例法中最为重要的司法技术：区别的技术。描述了其含义、内容，并通过具体的实例从正反两方面展示了它在我国司法实践中的运用。作者希望能借此对我国法官的司法水平有所提高。 关键词：区别 司法技术 事实问题 法律问题 重要的事实 不重要的事实 Abstract: This article mainly discusses the skill of distinguishing in case law which plays an important role in the development of common law. After describing it’s definition and content, the author sets several examples to demonstrate how to apply this skill in the context of Chinese jurisdiction. All his purpose is to help to improve the level of law application in China. Key words: distinguishing judicial skill matter of fact matter of law material facts immaterial facts 目次 TOC \o 1-2 \h \z \u HYPERLINK \l _To一、何谓区别的技术？ PAGEREF _To\h - 2 - HYPERLINK \l _To二、区别什么？ PAGEREF _To\h - 2 - HYPERLINK \l _To（一）事实问题和法律问题 PAGEREF _To\h - 2 - HYPERLINK \l _To（二）重要的事实和不重要的事实 PAGEREF _To\h - 3 - HYPERLINK \l _To三、如何区别？ PAGEREF _To\h - 3 - HYPERLINK \l _To实例一 PAGEREF _To\h - 3 - HYPERLINK \l _To案例二 PAGEREF _To\h - 4 - HYPERLINK \l _To案例三 PAGEREF _To\h - 6 - HYPERLINK \l _To四、结语 PAGEREF _To\h - 8 - 时下里，对于普通法的借鉴已经成为了我国法律变革中的一种“时髦”：不仅在立法和司法的具体层面上会借鉴普通法的具体规则和相关制度，而且在法治、宪政建设的宏观层面上也开始分享其理念。但正如我在另外一篇有关普通法的文章中所强调的那样，普通法虽然既包括规则也有制度，但却并不以此二者为特色——因为其他法系同样包含这两种因素；其特色在于它本身作为实践理性的一种并以技艺理性的形式得以出现。而且，它所谓的法治或宪政观念，也是在这一技艺理性的精心呵护之下才得以发展延续，至今不衰。 参见李红海：《法治、宪政与普通法》（未发表）。 基于此，本文力图对判例法（普通法的重要体现形式）中最为重要的司法技术——区别的技术——作一个简单的介绍，并通过几个具体的案例来展示我个人对它的尝试性运用。不当之处，尚祈指正。 一、何谓区别的技术？ 所谓区别的技术，实际上就是在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分，以找出其中的差别，并在法律上区别对待，得出不同的结论。区别的技术本源于判例法推理过程中为了摆脱旧的先例对手头案件的适用，而力图在这前后两个案情非常类似的案件中找出不同点的做法，它是判例法推翻先例约束力或发展先例的重要方法。 北京大学法学院毛国权博士曾在其硕士毕业论文《先例制度在英国法中的发展和实践》中对区别的技术有过阐述，详细请参看毛国权：《先例制度在中国法中的发展和实践》（北京大学法学院硕士毕业论文，1996年）。需要指出的是，即使是在