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中国法律现代化的起点——沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响 2010年3月 海峡岳学 Mar .2010 Cross-strait Science Legal 第1期 总第43期 No.1SumNO .43 中 国 法 律 现 代 化 的 起 点 ??沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响 张文山1,吴 东2,苏子文3 1,2.3.广西大学法学院。广西南宁 530004 摘 要:清未。由沈家本主孚制定的律法草案以及其中体现的现代法律精神与方法,启动了中国法律转型的进 程。奠定了中华法系转型的基本框架与路径,是大陆和台湾法制现代化的理论渊源之一。 关键词:清耒立法;法律移植;司法独立;宪政思想 文献标识码:A 中图分类号:D909.2 文章编号:1674?8557201001一们07?07 19世纪末期的中国,在西方列强的入侵和刮分中,逐渐地步入没落,从“天朝上国”一朝落 入任人宰割的巨大落差,使得所有有识之士都在进行痛苦的反思,寻求重塑强盛的法则。洋务运动 的美梦短暂得如同海市蜃搂,在甲午战争的硝烟中迅速地消散。一批政治、法律思想家开始考察甲 午战争对手日本的强盛道路,他们认为,日本之强盛始于“抄袭德国宪法数条”的变法,就可以如 此强盛。中国要想洗刷耻辱,抵御外强,就必须走变法这条道路。沈家本身处这样一个风云激荡的 变革之世,作为一个“爱国又接受西方资产阶级民主法律思想的封建官僚。”“1如同动荡的社会环 境,东西方各种法律理论和思想的交流和撞击也体现在沈家本的思想和实践中。 一、沈家本立法成果及其法律精神 一 清未立法成果 沈家本的立法工作以翻译西法入手,为变法修律做必要的前提准备。沈家本始终遵循“参酌中 外、择善而从”的宗旨,大声疾呼向西方学习,借鉴和引进西方的法律思想与法律制度。因此,沈 家本把改变清朝每况日下的希望寄托在修律上,并视学习西方法律为匡时之任,认为翻译各国法律 是立法的第一道工序,也是决定立法能否成功的关键所在。于是,其召集留学人员,组织成立编泽 【收稿日期】20lo 一0l ?06 【作者简介】张文山1951~ 。男,内蒙古呼和浩特人,广西大学法学院教授,广西大学东南亚研究中心副主任;昊 东1983一 ,男,广西南宁人,广西大学法学院;苏子文1984- ,男,广西南宁人,广西大学法学 院。 黔。 镶 ≯107 ;所,大量翻译西方法学书籍和数十部外国法典法规,涉及欧、美、亚等国家,包括民、商、刑、经 济、行政、刑诉法等各个部门实体法和程序法。大量的翻译外国法律文献的工作,使“参考各国成 法??会通参酌”①成为可能,并为进一步分析、比较、权衡、取舍,以制定出“中外通行”的现 代化法律提供基本条件。 其次,变法修律,制定一系列中国法制史上前所未有的新法典、新法规。光绪二十八年1902 年 ,清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。同年,设立修订法律馆,沈家本兼任修订法律大 臣。1906年,沈家本、伍廷芳编成《大清刑事、民事诉讼法草案》0草案中采用了男女诉权平等、 子孙有私产权和陪审制度、律师制度,打破了以纲常礼教为中心的旧封建法统;沈家本1907年又 完成了《大清新刑律草案》,1910年修订《大清律例》为《现行刑律》,制定了《新刑律》这一近 代意义上的刑法典。清朝末年《新刑律》的颁布,标志着中国的封建刑律走向资产阶级化的开端; 其主持起草了《大清民律草案》,初步建立起了近代民商法体系,并创制了近代意义上的程序法。 中国近代程序法律制度而制订的三个法律文本草案,即《大清刑事民事诉讼法草案》、《大清刑事诉 讼律草案》和《大清民事诉讼律草案瓣总之,从1906到1910年,沈家本制定了大量的法律,包 括民、刑、诉讼等各个法律部门,近代西方的部门法体系从此在中国落地生根。这一系列立法活动, 彻底废除了两千多年来中国IH法所固守的“诸法合体、民刑不分”的传统模式,代之以新的资产阶 级的“诸法分流、民刑分立”的法律结构体系。对中国法律近代化和中国近代法学之振兴,起到了 承前启后之作用,为中国近代法律体系框架的建构和全面走向近代法制开创了道路。 二 沈家本法律思想 1.“会通古今,融合中外”的法律移植和改革思想 沈家本的“会通”思想,在法制体系上,终结了中国封建立法,跨出迈向近代民主立法的第一 步,“会通”思想本质上超越了以往“中体西用”的对待西方事务态度,真正从理论根源和发展脉 络中去探寻西方法律的合理和先进之原因,面对“世界法典革新时代”应“取人之长,以补吾之短”, 对我法中“不善者”当去则去;对彼法中善者,当取则取。同时夫必熟审乎政教风俗之故,而又能 乎通法理之原,虚其心,达其聪,损益而会通焉。⑦ 他同时也客观地审视中国本土法律传统,看到了外来理念与本土传统之间的矛盾:法律的产