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不动产抵押登记若干问题的探讨 　　摘要：在准确把握物权法的立法原意的情况下，不动产统一登记条例应当明确自然人和非金融企业可以成为不动产抵押登记的权利人，并细化不动产抵押权担保范围的登记规则。在建工程抵押登记在性质上属于本登记，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，在建工程抵押权登记应转为房屋抵押权登记。不动产最高额抵押的债权确定期间本属当事人可得约定的事项，对于潜在交易相对人的公示意义不大，应当作为最高额抵押登记中的非必要登记项目。 　　关键词：不动产抵押；登记；在建工程抵押；最高额抵押 　　中图分类号：D913.2 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2014）05-0093-08 　　作者简介：高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员，中国人民大学法学院副教授；申晨，中国人民大学法学院民商法硕士研究生（北京100872） 　　我国现行不地产抵押登记规则主要集中规定于《土地登记办法》和《房屋登记办法》，其中部分规则之间存在冲突，并未很好地把握《物权法》的立法原意，登记实践中对其的理解也不一致。本文拟就实务中不动产抵押登记中的争议问题一陈管见，为不动产统一登记条例的制订提出一些浅薄的看法，以求教于大家。 　　一、不动产抵押登记中的抵押权人 　　不动产抵押权人是取得和享有不动产抵押权的人。我国现行法上对不动产抵押权人的资格并未作特别规定，在解释上，应当认为只要具有民事主体资格者，都可以充任不动产抵押权人，自然人、法人或非法人团体（其他组织）均无不可。然而正是由于《物权法》、《房屋登记办法》和《土地登记办法》等对不动产抵押权人的资格和范围未作明文规定，登记机构以及登记人员就此的认识与理解并不一致。以房屋登记为例，实务中某些房屋登记机构仅认可金融机构作为房屋抵押权人，而不受理抵押权人为非金融企业、自然人的房屋抵押登记申请。登记机构对不动产抵押权人范围的错误认识，直接导致部分抵押权因不能登记而无法设定，严重阻碍了融资交易的开展，损害了当事人的合法利益。 　　登记机构不受理抵押权人为非金融企业、自然人的不动产抵押登记申请，存在两个规范上的顾虑。一个障碍是当前法律政策对民间借贷行为的管制态度，对抵押交易主合同的效力有较大影响。就自然人（自然人与自然人、自然人与法人、自然人与其他组织）借贷而言，借贷合同的利率受到《合同法》第211条第2款和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民[1991]2l号）第6条的规制；就非金融企业间借贷而言，根据《商业银行法》第11条第2款的规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，而该法第3条所规定的商业银行业务即包括“发放短期、中期和长期贷款”，准此，放贷行为即构成商业银行的特许业务，明确排除了非金融企业作为贷款人的资格。最高人民法院在相关案件的批复中也明确表示：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”由此可见，以非金融企业、自然人为债权人的借款合同（主合同）有沦为无效之虞，以其为前提设立的抵押权是否应予登记即存在疑问。另一个障碍是国家对建设用地使用权抵押登记的限制条件。根据原国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土籍[1997]2号）的规定，“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件”。国土资源部《关于企业问土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号）中也要求：“企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。”基于此，土地登记机构不能直接为非金融企业和自然人办理建设用地使用权抵押登记。在《物权法》第182条房地产抵押中“房地一致”规则之下，建设用地使用权抵押未经批准时，不仅建设用地使用权抵押登记难以办理，该土地上的房屋抵押登记能否办理也存在疑问。 　　非金融企业和自然人可以成为不动产抵押权人，此系学理上理所当然的共识。《物权法》虽未明确规定不动产抵押权人的范围，但从《物权法》第171条所称的“债权人”未受任何限制的表述来看，我国法律所确认的抵押权人范围无疑应当是一切具有权利能力的民事主体。上述两大障碍并非登记机构不受理登记申请的正当理由。 　　就民间借贷的规制而言，我国目前的路径主要体现为，一是否定非法集资和企业间拆借合同的效力，二是控制借贷利率的上限。对于前者，登记机构是否有权审查当事人之间的主合同（借款合同）和从合同（抵押合同），不无疑问。如果认为登记机构无权审查，则主合同是否有效就不是登记机构所能考虑的，也就是说，主合同是否有效并不影响登记机构的登记行为。如果认为登记机构有权审