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小产权房合法性的探讨 　　摘 要：随着中国城市化进程加速、房地产市场膨胀性发展，城市商品房价格居高不下，在面对住房需求与购房成本之间巨大矛盾时，小产权房应运而生。但在我国现行法律下，小产权房无法获得完整的产权，其交易无法得到法律的保护。基于对公民私有财产权的保护及保障民生的需要，小产权房有归于合法性的现实基础。权利现实和权利应然之间的矛盾，构成本文的探讨思路。 　　关键词：小产权房；合法性 　　一、小产权房的概念 　　现行法律没有关于“小产权房”的定义，学界也无权威性的声音并以之形成通说。有观点认为：小产权房是指没有经过法定的征地、审批等程序，由村集体经济组织代表或乡镇政府独自或与开发商联合，在集体所有的土地上开发建造的房屋。另有观点认为：小产权房是建造在农村集体经济组织所有的土地之上的房屋，包括农民在宅基地上建造的住房，乡镇企业在农村建设用地上建造的房屋，由乡镇政府或村委会独自或与房地产商联合开发、由乡镇政府或村委会给予房屋产权证书或者根本没有产权证书的房屋。 　　二、小产权房的现实困境 　　我国《物权法》第147条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。显然，我国房屋流转过程中实行房地一体主义。联系到小产权房流转，由于小产权房所对应的是集体土地使用权或集体建设用地使用权，而此类土地使用权的流转受到《土地管理法》严格的限制，就造成了小产权房在流转过程中房屋交易本身的有效性与土地交易本身的无效性结合在了一起。按照房地一体主义及我国现有房产物权登记方法，土地使用权交易的无效使得相关的土地使用权证无法办理，而无土地使用权的房产登记是无法完成的，即小产权房无法在现行法律框架内获得保护。 　　北京宋庄马海涛诉李玉兰一案是关于小产权房纠纷的著名案例，该案依据2007年国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、《土地管理法》的相关规定做出判决，从司法实践上确认了小产权房交易不受法律保护的状态。此案在小产权房审判中以国务院政策文件作为判决依据的方式虽不合法，但可看出我国集体土地政策对小产权房司法实务的影响。 　　三、对小产权房问题的解构 　　（一）关于法律规范方面 　　我国《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。该条实际上将村集体和村民个人建造的房屋流转对象进行了严格的限制，即只得针对本集体经济组织成员。结合该法第62条之规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。法律对集体土地使用权的流转是持否定态度的。 　　而根据《土地管理法》第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。则无论以何名义取得农村集体建设用地使用权均不可以进行非农建设，其上所建房屋系违法建筑。 　　（二）关于制度层面 　　（1）城镇国有土地与农村集体土地的区别制度。我国有专门的《城市房地产管理法》，城市国有土地有明确的转化为建设用地的渠道，有健全的土地使用权交易市场机制，有与之相对应的建设用地使用权登记制度。而农村集体土地的权利主体及权能就存在着诸多缺陷，我国并无特别法对此进行专门规定，健全的集体土地建设用地使用权机制也并未建立。 　　（2）农村宅基地房地产权不对称。我国《土地管理法》第六十二条事实上也没有否认村民在其宅基地上自建的房屋可以买卖和出租，制度安排上仍然存在这种房地分离的困境，即小产权房的房屋本身是合法的，这种房屋用来与城市市民之间进行交易也是合法的，但由于农村土地集体产权本身的不完整性，宅基地房产交易缺乏现实操作性。 　　四、小产权房合法性检讨 　　（一）有合法性的必要 　　（1）财产权的保护。《宪法》第13条规定公民的私有财产受法律保护；我国《物权法》第39条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。但是，在我国现有土地制度下，村民或集体经济组织拥有房屋的所有权却不能任意对其处分，这无疑是对私人财产权的一种不合理的限制。 　　（2）扩大土地供应的渠道，抑制房价，保障民生。集体土地使用权进入土地流转市场，会增加建设用地的数量，降低商品房开发方购地成本，从而间接抑制商品房价格。由于小产权房的建筑成本较低，其交易价格相比于一般商品房具有极大的优势，小产权房进入到房地产交易市场，能够缓解低收入人群的购房