公司章程拟定过程中应注意法律问题.pdfVIP

公司章程拟定过程中应注意的法律问题 本文现根据新的公司法，就可以或者需要由有限责任公司章程进行规定的内 容进行如下初步分类与分析。 一、公司章程的自由规定权 指公司法对于公司的一些组织和行为没有作出任何强制性的规定，而是把其 完全授权给了公司章程，由公司章程根据本公司的实际情况做出自由规定。需要 注意的是，由于这部分内容在《公司法》中找不到具体规定，因此，一旦公司章 程遗漏了对这些问题的规定，就会在公司的实际运营中产生无法可依的状态，大 为增加纠纷产生的概率。所以，这也是在拟定公司章程时必须做出相应规定的几 个问题。这几个按照公司法的规定必须由公司章程自由规定的问题是： 1、公司的经营范围和解散事由 《公司法》第十二条将公司的经营范围完全授权给公司章程予以规定，因 此，在设定公司的经营范围时，除了注意属于法律、行政法规规定须经批准的项 目，应当依法经过批准外，其 他经营范围只要在公司章程中予以规定，并经过 依法登记即可。一般而言，公司章程对于公司的经营范围可以规定为：法规、国 务院决定禁止的，不经营；需要前置 许可的项目，报审批机关批准，并经工商 行政管理机关核准注册后，方开展经营活动；不属于前置许可项目，法律、法规 规定需要专项审批的，经工商管理机关登记 注册，并经审批机关批准后，方开 展经营活动；其它经营项目，本企业领取《营业执照》后自主选择经营项目，开 展经营活动。 此外，根据《公司法》第一百八十一条的规定，公司的存续时间在一般情 况下取决于公司章程中规定的营业期限或者规定的其他解散事由的出现。因此， 公司章程中对于营业期限的长短和其他的解散事由可根据本公司的实际情况做 出自由约定。 2、公司对外投资或担保的限额 修改前的原公司法规定了公司对外投资的总额不得超过公司净资产的百分 之五十。修改后的公司法删去了这一限额规定，将公司对外投资或担保是否设定 限额的问题授权给公司章程予以规定。修改后的《公司法》第十六条的规定 “公 司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超 过规定的限额。” 为了降低公司经营的风险，公司章程中可以根据实际情况确 定对外投资或担保的限额问题。 3、股东会定期会议的召开时间 根据公司法第四十条的规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。其中， 定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。这就需要我们在拟定公司章程时， 必须对定期会议的召开时间做出具体规定，比如规定为每年召开一次或几次，或 者在每年的若干个具体日期定期召开等。 4、董事长、副董事长的产生办法 根据《公司法》第四十五条的规定，有限责任公司如果设董事会，其成员 应当为三至十三人。但是，对于董事长、副董事长是由股东大会确定，还是由董 事会确定，还是通过其他方式选举产生，公司法并没有做出任何强制性或指引性 的规定，而是将其完全授权给了公司章程予以规定。 5、执行董事的职权 《公司法》第五十一条规定“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司， 可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。”因此，虽 然执行董事的职权也完全由公司章程予以规定，但从该法条的规定上说，笔者认 为，在公司章程中设定执行董事的职权时，可以参照公司法关于董事会和公司经 理的职权予以设定。 需要指出的是，除了上述 5 个问题外，就公司章程的固有性质和基本功能 而言，只要是公司法没有进行强制性规定的问题，则公司章程都可以进行自由规 定，这不仅可以增强公司章程作为 “公司宪法”的针对性和指导性，也可以有效 减少公司股东、董事、监事和公司高管人员之间的矛盾和摩擦，使公司在更规范 的法治轨道上顺畅运行。 二、公司章程的受限规定权 针对公司的一些组织或行为问题，公司法已经规定了一个基本的限额或范 围，在这个限额或范围内，公司法授权公司章程进行相对自由的规定或选择。因 此，相对于公司章程对某些问题的自由规定权而言，此类问题的规定权限可称之 为受限规定权或选择性规定权。公司章程的 5 项受限规定权内容是： 1、董事的任期 根据《公司法》第四十六的规定，董事的每届任期最长不超过三年，具体每 届任期的长短可以由公司章程在此范围内自由规定。 2、监事会中职工代表的比例 根据《公司法》第五十二条的规定，有限责任公司如果设立监事会，则其 成员不得少于三人，并应当包括股东代表和适当比例的