共同犯罪-华东政法大学学报.PDF

华东政法大学学报 2016 年第 1 期 我国《刑法》中的“共同犯罪”： “犯罪共同说”抑或“行为共同说” 陆诗忠 * 目 次 一、对“（部分）犯罪共同说”批判之省思 二、“行为共同说”“优势之否定 三、“行为共同说”风险之透视 摘 要 “行为共同说”所宣扬的较之于“犯罪共同说”的一系列“比较优势”不仅是无以立足的， 而且司法实践中所出现的有关共同犯罪的疑难问题，运用“犯罪共同说”是同样能够迎刃而解的。在 此意义上，我们大可不必有悖于司法实践中的通行理解与做法而去倡导所谓的“行为共同说”。如果 真的以“行为共同说”作为认定共同犯罪成立与否的依据，还将面临着一系列的“风险”。该风险大体 上来自于两个方面：与相关的刑法理论存在着冲突、与我国的《刑法》规定存在着冲突。我国刑法中的 “共同犯罪”体现的应当是“犯罪共同说”。 关键词 “犯罪共同说” “行为共同说” 个人责任原则 共同犯罪 “共同犯罪”的本质讨论的是何谓“共同”的问题，即是“行为”的共同，还是“犯罪”的共同。在 该问题上，域外刑法学中历来就有 “犯罪共同说”与“行为共同说”的尖锐对峙。在我国刑法教义学中， “犯罪共同说”长期居于支配地位。但近年来，随着德、日共犯理论的引入，“行为共同说”已为个别学 〔1 〕 〔2 〕 者所倡导， 并得到了众多学者的支持 。令学界关注的是，张明楷教授亦加入其中。张教授最初赞 〔3 〕 〔4 〕 同 “犯罪共同说”， 但其在 《刑法学》（第四版）倒戈转向了“行为共同说”， 其新近发表的 《共同犯 * 陆诗忠，烟台大学法学院教授，法学博士后。本文系 2014 年国家社科基金项目“立体法律关系视野下的交通安全的刑法规制 研究”（项目号：14BFX039）的阶段性研究成果。 〔1 〕　参见黎宏：《刑法总论问题的思考》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 472 页。 〔2 〕　参见阎二鹏：《共犯本质论之我见》，载《中国刑事法杂志》2010 年第 1 期；陈洪兵：《我国未规定共同正犯不是立法疏漏》， 载《东南大学学报 （哲学社会科学版）》2011 年第 1 期；钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013 年第 3 期。 〔3 〕　参见张明楷：《刑法学》（第4 版），法律出版社 2011 年版，第 316 页。 〔4 〕　参见张明楷：《刑法学》（第4 版），法律出版社 2011 年版，第 376 页。 128 陆诗忠 我国《刑法》中的“共同犯罪”：“犯罪共同说”抑或“行为共同说” 〔5 〕 罪的认定方法》更是重申了该立场。 然而，本文对此 “大势”不敢随波逐流，依然赞同 “犯罪共同说”。 这是因为，一方面，“行为共同说”不仅没有倡导者、支持者所宣扬的系列说理“优势”，而且与我国《刑法》 对 “共同犯罪”的相关规定构成悖论，面临诸多理论风险与实践抵牾。另一方面，“犯罪共同说”不仅没 有批判者所宣扬的系列 “缺陷”，而且与我国 《刑法》对 “共同犯罪”的相关规定具有完全的契合性。 一、对“（部分）犯罪共同说”批判之省思 在一个较长的时期，我国刑法教义学对“共同犯罪”的本质问题是不够重视的，缺乏明确、系统的 论述，只是在讨论“共同犯罪”的概念、成立条件时有所涉及。比如，权威教科书就指出：“共同犯罪是 二人以上共同故意实施同种犯罪”；“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如 , 甲、乙共 同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没 有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪， 〔6 〕 乙定故