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工程担保理论与操作实务 四川恒信担保 杨军 担保的概念 担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权实现的法律制度。 担保的类型 从各国的立法规定来看，担保主要分为人的担保、物的担保、其他类型的担保，这也是近现代民法对担保的基本分类。 人的担保形式就是保证，是指自然人或者法人以其自身的财务和信誉为他人的债务提供担保。当债务人不履行债务时，债权人得请求保证人履行，以通过保证人对债务的保障债权的实现。保证的成立等于客观上扩大债务人债务的责任财产的范围，因此，人的担保对于债权人行使权利以保障其利益实现，是十分方便的。 担保的特征 （一）担保具有从属性 担保一般采用在主合同中约定担保条款，或者在主合同以外约定担保合同，它是一个从合同。所谓从属性，是指担保从属于主合同，以主合同的存在或将来存在为前提，随主合同的变更而变更，消灭而消灭，所承担的责任范围与标准应当和主合同的范围与标准一致，主合同债务人根据主合同享有的权利，如抗辩权，担保人同样也可以享有。 （二）担保具有补充性 所谓补充性，是指担保一经有效成立，就在主合同债权债务基础上补充了某种权利义务关系，只有在主权利不能正常实现，债权人的利益不能得到满足时，才能行使这一权利，要求担保人承担清偿责任。 担保的作用 在市场经济和信用关系比较发达的社会经济条件下，担保制度的影响和作用是广泛而深远的。除了担保债权实现以外，还可以救济债权损失，有效地保障交易安全，促进资金融通和商品流通。 国外工程担保制度的由来 　工程担保最早起源于美国。1894年，美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须事先取得工程担保。1908年，美国成立了担保业联合会。1935年，美国国会通过了“米勒法案”，要求签订10万美元以上的联邦政府工程合同时，承包商必须提供全额的履约担保及付款担保。美国财政部负责审批担保商的营业资格，公布审查合格的担保商名单，每年定期对其业绩进行评估。 什么是工程担保 工程担保是指保证人Surety(主要包括从事担保业务的担保公司、银行、保险公司、其他金融机构、商业团体或个人)应被保证人Principal?(或称义务人、债务人)的要求向权利Obligee(或称受益人、债权人)做出的书面承诺，倘若被保证人不能履行其对权利人的承诺和义务，以至权利人遭受损失，则由保证人代为履约或负责赔偿。 工程担保的主要类型 　1.投标担保（Bid?Bond/Tender?Guarantee）????投标担保，是投标人在投标报价前或同时向业主提交投标保证金或投标保函等，保证一旦中标，即签约承包工程。投标担保金额一般为标价总额的1%～2%，小额合同可按3%计算，在报价最低的投标人有可能撤回投标的情况下可高达5% . 投标担保一般有三种做法： 一是由银行提供投标保函，一旦投标人在投标有效期内（一般是指招标文件中规定的投标截止之日后的一定期限）撤销投标，或者中标人在规定时间内不能或拒绝提供履约担保，或者中标人拒绝在规定时间内与业主签订合同的，银行将按照担保合同的约定对业主进行赔偿。 2.履约担保 （Performance?Bond/Guarantee/Security）????履约担保，是担保人为保障承包商履行工程合同所作的一种承诺，其有效期通常截止为承包商完成工程施工和工程缺陷修复之日起一段时间。中标人收到中标通知书后，须在规定时间内签署合同协议书，连同履约担保一并送交业主，然后再与业主正式签订承包合同。 履约担保一般有三种方式： 第一种方式是由银行提供履约保函，一旦承包商不能履行合同，银行要按照合同约定对业主进行赔偿。 　3.业主支付担保 （Employer?Payment?Bond/Guarantee）????业主支付担保，即业主通过担保人为其提供担保，保证将按照合同约定如期向承包商支付工程款。如果业主违约，将由担保人代其向承包商履行支付责任。这实质上是业主的履约担保（因业主履约主要是支付工程款）。实行业主支付担保，可以有效地防止拖欠工程款。? 4.付款担保（Payment?Bond/Guarantee） 由担保人保证承包商将按时支付工人工资和分包商、材料设备供应商的费用。付款担保一般附于履约担保之内，也可以作专门的规定。实行付款担保，可以使业主避免不必要的法律纠纷和管理负担。因为，一旦承包商没有按时付款，债权人有权起诉，则业主的工程及其财产很可能会受到法院的扣押。 5.保修担保（Maintenance?Bond/Guarantee） 保修担保也称质量担保，是担保人为保障工程保修期（国际上亦称缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修而提