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计算机软件可专利性之辩证的思考 　　【摘 要】 计算机软件是世纪发展最快的产业。半个世纪以来，对计算机软件的保护从最开始的版权保护，到今天少数国家给予的专利保护，期间对给予计算机软件何种保护的纷争从未停止。由于渐渐脱离硬件，软件发展成一项独立的产业，并且成为计算机的核心支柱产业。但是由于其自身特点，计算机软件的发展也面临着不少挑战，专利保护便是其中之一。本文主要就是针对计算机软件可专利性之辩证思考来进行分析。 　　【关键词】 计算机软件；专利保护；可专利性 　　1、计算机软件的相关概念和特点 　　1.1计算机软件的相关概念 　　本文中讨论的计算机软件的专利保护指的是计算机程序方面的专利保护，计算机软件的分类方法多种多样，常见的分类方法有三种，分类如下： 　　（1）按编制程序语言可以分为源程序和目标程序。 　　（2）按照不同的应用领域可以分为系统软件、嵌入软件、实时软件、事务处理软件、科学和工程计算软件、人工智能软件等。 　　（3）按照计算机软件的法律保护方向可以分为两类：一是常规性软件和创新性软件；二是作品性软件和工作性软件。 　　1.2计算机软件的特点 　　作为一种特殊的产品，计算机软件有其不同于其他产品的特点，主要特点如下： 　　（1）计算机是软件是人类脑力劳动的成果，是一笔无形的巨大财富。它是通过人类的思想和知识创造出来的，我们只能体会其逻辑性。 　　（2）由于计算机软件是不仅具有文字作品的特性，还具有技术的特性，因此，他具有作品性和功能性这两种双重属性。 　　（3）计算机软件研发过程复杂，开发周期长，花费大，周期短容易被更新和替代。 　　（4）计算机软件很容易被大量复制使用。计算机的由于其自身特点特殊，因此，计算机软件容易在较短短时间内被频繁复制。 　　（5）计算机软件的表现形式不唯一，因为同样的算法原理和设计思想可能有不同的表现形式。因此，因为不同的研发思想可能产生相同或者相似的功能，而且具有同一个功能的软件未必唯一。 　　2、计算机软件的发展特征 　　实际上，之所以出现对计算机软件的保护，其根本原因在于计算机软硬件的分离。 　　2.1计算机软件的发展：早期滞后与迅猛赶超 　　在软件迅速升级换代的过程中，软件滞后于硬件的格局发生了天翻地覆的改变。时至今日，软件主导硬件发展，硬件支持软件进步的格局已经形成。 　　2.2计算机软件的法律保护状况：左右摇摆与风雨前行 　　计算机软件的保护并不是从来就有的，它的出现依赖于相应立法需求的出现，以及相应商业环境的完善。现在，对硬件的保护已趋成熟，任何一个计算机板卡上都密集分布着至少上百个专利。相比之下，软件的保护严重滞后于硬件。受制于思维方法不受专利保护的传统理念，软件的专利保护一直障碍重重。 　　3、我国计算机软件可专利性的必要性 　　（1）是利益均衡原则的需要 　　如前面分析所知，计算机软件的保护不仅是法律问题，更关系到国家利益。计算机软件的专利保护对我国相关产业的发展极其重要，随着美国计算机软件保护力度的加大，以及日本和欧洲的跟进，如果我们进一步固守传统，虽然我国的软件业暂时得到政策的保护，但从长远来看对中国软件产业发展是不利的。 　　（2）是专利法立法宗旨的需要 　　给计算机软件以专利保护不仅仅是扩大专利保护的问题，更重要的是不应将这项在人类科技发展中起着至关重要作用的技术排斥在专利保护之外，而是应该加大保护力度，创立良好的法律环境才不至于违背专利立法的初衷。 　　（3）是国际竞争的需要 　　我国在软件产业发展方面，处在世界发达国家和周边发展中国家的“夹缝”之中，仅2000年到2005年微软就针对其获得的软件专利权对我国的大小软件公司就提起了数百件诉讼，获赔金额达数亿美金，应当说，“专利风险”威胁着我国软件业。一旦美国的这种专利保护的意识被推广到全球，到那时，如果已加入WTO的我国只能被动接收计算机软件的专利政策，损失将更加惨重。 　　综合以上这些分析，我们可以在利益权衡中得出结论――我国还是需要计算机软件专利保护制度的，计算机软件专利保护制度适合于我国。但是，何时在我国真正实施计算机软件的专利保护，还有很长的一段路要走，因为，目前实施的条件不太成熟。 　　4、我国计算机软件专利保护的现状以及存在的问题 　　4.1我国计算机软件保护的现状 　　作为一种特殊的专利，计算机软件专利申请审查是很不正规的，一般情况下，只有少数相关的审查员参与。近年来，各发达国家越来越重视计算机软件的专利申请。20世纪90年代后期，我国也开始参与计算机软件方面的专利申请制定。换句话说，现如今，申请计算机软件专利以是大势所趋。 　　计算机软件的专利保护，就是将计算机软件以发明创造的形式来进行保护。我国的计算机软件产业虽然起步晚，但我