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风电特许权协议的研究 　　摘要：风电特许权协议究竟属于公法契约还是私法契约，理论界观点不一，其分歧根源于国家社会化和社会国家化的双向互动下公私法的融合。公私融合领域超越了传统的公法和私法的调整范围，经济法应运而生承担起调整公私融合领域的历史使命。风电特许权协议反映政府产业政策的普遍意志，属于典型的经济(政府商事)合同而受到经济法的调整。应该以经济法社会利益本位的价值理念来建构风电特许权协议的制度安排，并在协议变更及权利救济中平衡协调政府和经营者的利益。 　　关键词：风电特许权协议；行政契约；民事合同；经济合同 　　中图分类号：D912.29　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2012)01-0065-05 　　特许权最早的意思是政府或当权者所授予市场主体从事某种商业行为的一种特别许可，亦即特许权的起源是和政治或行政有关。随着社会的进步与发展，特许经营的概念已经突破了政治的局限，更多地被用于企业或个人的经济行为。世界知识产权组织对特许经营的定义具有一定的代表性：特许经营是一种安排，开发出经营某种商业体系的一方(即特许人)允许另一方(即受许人)按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。特许权包括政府特许权和商业特许权两种形式。本文所讨论的“特许权”是指政府特许经营权，是政府授予市场主体在约定期限内，在指定的地区以一定的条件享有专属于政府的某种从事公用事业或自然资源开发等特殊经济活动的权利。风电特许权协议指由风力资源区所在地政府或其授权公司，划定一块有商业开发价值的风力资源区，通过招标选择经营者并与之签订风电特许权经营协议。中标条款写入特许权协议中，中标经营者应按照协议的规定对项目进行投资、建设和经营。在特许期间，经营者拥有项目的经营权和收益权，政府保证按中标电价收购该项目利用风力所发出的所有电能。风电本身成本高，不具有市场竞争力，在国家的片面保护下进入市场则游离于市场竞争之外。风电特许权经营融合了政府规制和市场机制的优点，可以降低风电的价格，促进风电的大规模商业开发。对于特许权协议的法律性质，我国法律界争议较大。法律性质不确定导致合同争议的解决途径不明确，政府、企业都无所适从。为解决这个问题，本文将立足于“公私融合”的经济法理念对风电特许权协议的法律属性、制度建构和权利救济进行分析，以期为风电特许权经营提供良好的制度安排，进而推动风电产业的发展。 　　一、风电特许权协议的法律性质 　　特许权协议的法律性质在学术上存在着不同的见解。早期关于特许经营合同性质的争论主要集中在其究竟属国内合同还是国际合同的争论上，因为当时的资本多由发达国家向发展中国家投入，资本流向具有明显的单向性，发达国家的学者从保护本国投资者利益出发，认为特许经营合同是国际合同，东道国政府应负国际责任，而发展中国家的学者则出于保护国家的利益的需要，认为特许经营合同是国内合同，受东道国法院管辖，东道国政府违约应负国内法责任。但是，现在的投资环境已经远非早期所可以比拟，不仅在投资流向上呈现出多元化的发展，而且在发展中国家的特许经营项目中，本国资本的投入也越来越多，所以对于特许经营合同应属国内法合同已经没有太多的争议。 　　关于特许权协议是公法性质还是私法性质的合同这一问题，各国的态度差别比较大。法国法将其归属于行政契约，英、美因不区分公法和私法而定位为政府合同，适用私法契约规则。我国大致有三种观点：公法性质的行政合同、民商事合同和经济合同。特许权协议法律性质的争议根源于国家社会化和社会国家化的双向互动下公私法的融合。公私法划分的基础是近代国家和市民社会的严格分野，彼此井水不犯河水。现代国家的职能和角色已走出了“守夜人”局限，市场失灵需要国家以社会利益为本位而对经济进行积极的干预，社会高度经济化和经济高度社会化迫使国家卸下“暴力的面具”而与私人合作打拼经济。现代公共管理理念推动着政府“温情脉脉”融入社会，经济规制手段日趋多样化，乃至采取合同的形式进行经济调节。互相分野、非此即彼的“公法”和“私法”面对着“公私法融合”的场域束手无策，经济法便天然地从“公私融合”的土壤中破茧而出并接管这块领地。本文主张风电特许权协议属于经济(政府商事)合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。经济合同受经济法调整，并以经济法的理念和原则来指导缔约和履行。 　　风电特许权项目定位于政府项目，只不过委托给商事公司经营。具体来说，风电特许权协议通过以下三方面体现了政府的普遍意志和产业政策目标： 　　(1)风电装机容量要求。国家发改委规定每一个特许权风电场的装机容量在10万千瓦以上，通过特许权协议的履行能迅速增加风电装机容量。但是基于风力资源的不稳定性特征，从尊重科学出发，政府不能也无法对风力发电量作出强制