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非物质文化遗产法律保护的模式的探讨 　　【摘要】随着《非物质文化遗产保护法》的出台，我国正式确立了非物质文化遗产的公法保护模式。该模式有助于提升非物质文化遗产法律保护的有效性，同时也存在挫伤个人和其他非政府组织积极性、创造性和主动性的风险。文章从对非物质文化遗产的属性分析入手，提出应以社会法保护模式加强对群体、个人及国家等权利主体的权利保护。 　　【关键词】非物质文化遗产 法律保护 模式 　　经过反复酝酿和修改，2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议最终通过了《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（以下简称《非遗法》）。《非遗法》的出台对我国非物质文化遗产法律保护工作而言具有重要的里程碑意义。从此，对非物质文化遗产的保护将于法有据。该法从非物质文化遗产概念界定入手，对政府及主管部门的调查职责，代表性项目名录建立，非物质文化遗产代表性项目的传承传播以及对违法行为的法律责任等都做了明确规定。 　　《非遗法》的公法保护模式分析 　　就法律保护模式而言，通读《非遗法》，不难发现立法者的意图是选择了以公法保护为主的模式。之所以选择公法保护，主要是基于中国的特殊国情。《非遗法》第七条规定：“国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。”这一强制性规定有利于强化政府保护非物质文化遗产的职责。该法第十条规定：“对在非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人，按照国家有关规定予以表彰、奖励”，从而明确界定了个人和其他组织在《非遗法》中的地位。 　　从短期效应来看，公法保护模式的选择有利于提升公权力对非物质文化遗产保护工作的重视程度。但从长期效应来看，却有挫伤个人和其他非政府组织积极性、创造性和主动性的风险。从对法律文本的分析来看，正是由于基于公法保护的理念，非物质文化遗产的创造者、传承人等的私权利并未加以明确。 　　其实，从学理上看，非物质文化遗产法律保护模式选择的正当性主要由非物质文化遗产本身的属性决定，而非国情决定。因而，要解决这一问题，首先就要对非物质文化遗产的属性进行分析、界定。 　　非物质文化遗产的属性 　　非物质文化遗产本身究竟具有怎样的属性呢？笔者认为非物质文化遗产的一个根本属性是集体利益属性。此处所强调的集体利益是相对于个人利益与国家利益而言的，指的是不确定的多数人的利益。因而，从概念上来看，强调的是主体成员的不确定性。在这一点上，集体利益的说法同公共利益比较接近，但又有所区别。而区别则在于非物质文化遗产权利的享有者是可以相对确定的。在通常情况下，非物质文化遗产主体本身具有的不确定性就是指群体成员的不确定性，而非指作为整体的群体而言。因而，主体往往主要指的是为非物质文化遗产的创造、传承发挥了积极主动作用的群体，并不能仅仅明确到具体的个人，个人在没有集体的授权的情况之下不能对非物质文化遗产进行处分、转让；同时，非物质文化遗产的享用者往往是其内部成员，他人在无授权许可的情况下是无权免费享用的。具体言之，可分析如下： 　　非物质文化遗产具有非排他性与排他性。所谓非排他性是与排他性相对应的。非物质文化遗产在存在的方式上具有开放的特性。所谓非排他性，亦即集体共享性，是指一个人在享有非物质文化遗产时也不能排斥他人享用非物质文化遗产，非物质文化遗产作为一种集体资源，在群体内部，并不能完全被某一团体或者个人完全独占。个人在某一时间段内可以享有非物质文化权利中的某一方面，如文化传承人就享有一定的文化经济权利，但非物质文化遗产从整体上并不能被其垄断，而应当由群体中的全体成员共同享有。非物质文化遗产的这种非排他性是指群体内部成员享用的非排他性，当然，对群体外的其他人来讲，非物质文化遗产绝不是“免费的午餐”，就具有了排他性。在学术界，对非物质文化遗产法律保护模式的公法与私法之争的实质就在于非物质文化遗产是非排他性与排他性的矛盾统一体。讲公法保护的一方主要看到了非物质文化遗产的非排他性，而强调运用私法进行调节的一方则主张非物质文化遗产具有排他性。 　　非物质文化遗产具有有限营利性。非物质文化遗产的这一特性是显而易见的。非物质文化遗产作为人类精神文明的象征，在一般情况下，虽然不能将其作为营利项目进行经营，但社会公众在享用非物质文化遗产产品的过程中，一般都需付出一定的费用，这是由非物质文化遗产所具有的排他性所决定的。在现代社会，一方面这是为了弥补公共财政经费的不足，另一方面，是为了保护非物质文化遗产主体的权利。就非物质文化遗产本身而言，这种收费不是以营利为目的的。从而，我们在整体上可以说非物质文化遗产具有有限营利性。非物质文化遗产的这种有限营利性就引申出了非物质文化遗产主体的文化经济权利问题。这种有限营利性一方面保护了权利主体的