刑法中“关系密切人”之实证考察与再审视.docVIP

刑法中“关系密切的人”之实证考察与再审视-法律 刑法中“关系密切的人”之实证考察与再审视 张心向 摘要：“关系密切的人”作为利用影响力受贿罪的犯罪主体之一，是从公共政策中的“特定关系人”演化过来的一个刑法概念。《刑法修正案（七）》实施6年来的司法实务显示，这一概念由于缺乏明确的内涵及判断标准和规则，而不具备司法实务的可操作性。其不仅制约了该类案件刑事裁判的效率与效益，也稀释了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》这一“反腐”公共政策的社会管理与控制意义，故建议将利用影响力受贿罪的主体修改为一般主体，如此相应的《刑法修正案（九）》新近增设的相关犯罪亦一并修改。 关键词 ：关系密切的人公共政策 立法由来 司法考察 作者简介：张心向，南开大学法学院教授、博士生导师。 一、前言 从严格意义上说，“关系密切的人”并不是一个很规范的概念。“关系”、“密切”这样的概括、抽象、模糊、内涵不确定，并带有市井大众白话式的语词，很难和刑法概念所具有的那种精确、精准、精当、精炼相提并论。然而，随着2009年2月28日《刑法修正案（七）》的生效，这一概念开始进入了法律人及普通大众的视野。在该修正案第13条中最吸引公众关注的就是“与该国家工作人员关系密切的人”作为该新增犯罪的犯罪主体之一的规定，随之就是对何谓“关系密切的人”的各种解读观点的众说纷纭。6年过去了，到底何谓“关系密切的人”，确定“关系密切的人”的标准和规则是什么，在利用影响力受贿罪案件的裁判过程中，又该如何认定“关系密切的人”，作为刑法概念的“关系密切的人”是否给具体的司法裁判带来了不应有的困惑？这些问题随着《刑法修正案（九）》第46条规定，在刑法第390条后增加一条作为第390条之一，即新增规定了为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪，再一次引起了学者和普通社会民众的关注。本文拟从“关系密切的人”纳入立法由来、“关系密切的人”司法裁判现状以及“关系密切的人”未来命运走向三个方面作一简要地实证考察与分析，以期对该问题的进一步研究有所裨益。 二、“关系密切的人”纳入立法由来检视 仔细考察新中国的刑事立法的历史，就会发现，刑法中新增加的相当一部分犯罪，从初见萌芽到立法规制，大都经过三个“进化”阶段，即：先有公共政策中指出某种现象，尔后到司法解释中规定某种行为，最后再到刑事立法中增设某种犯罪。利用影响力受贿罪也不例外，所以，其中作为该罪犯罪主体之一的“关系密切的人”在进入刑事立法之前，也经过了公共政策中的“特定关系人”以及司法解释中的“特定关系人”两个阶段。 （一）公共政策中的“特定关系人” “公共政策是关于政府所为和所不为的所有内容。它所关心的问题是政府行为涉及到的许多内容，譬如：它们如何控制社会内部的冲突；它们如何将社会组织起来，处理同其他社会的冲突；它们如何为社会成员提供许多不同的象征性奖励和物质性服务；……因此公共政策可能涉及对行为的管制、组织官僚体系、分配利益行为等。”作为一项公共政策，一般具有以下几个方面的特性： 1．有权威的创制主体。公共政策的创制主体主要是“政府”。即公共政策是由政府或其他权威机关所制定由一系列活动组成的计划和规划。这里所称的“政府”是广义的，既包括行政机关，也包括立法和司法机关等社会公共权威性机关，行政机关最为重要，而在我国中国共产党组织则是最值得关注的一个主体。 2．有目的的行动策略。公共政策涉及“政府”在“做”与“不做”之间的基本选择。即公共政策具有明确的目的、目标或方向，是对社会所做的权威性价值分配，不是自发或盲目性的行为。一方面，可以是积极的、主动的，它意指政府为了调整与改造社会而主动采取行动方针和步骤，从而使社会发展和个人生活相应发生变化；另一方面，政府有意不为也可以成为一种公共政策。这是一种深思熟虑的“决策上的无为”，它包括“政府的决策是什么也不做，或者是没有制定新的项目，或者仅仅是维持现状。”。之所以出此消极不为的决策，是因为政府在谨慎权衡之后，可能感觉某些行动目前不宜作出，或政府无力为之。 3．有选择的利益取舍。将“政策”与“利益”具体联系起来考虑的是社会法学派的代表人物庞德。庞德认为：“文明社会要求安宁与秩序。只有当每个人与全体都能安全地在社会中工作，这种文明社会才能继续下去。因而，普通法将对一般安全的需要及存在于一般安全中的利益视为一项公共安全的政策。”在这里，庞德指出政策的制定是取舍各种社会利益的结果，也就是说，符合大多数人们期待的愿望、要求等，最终会转化成政府的一项政策。 4．有普遍的社会效力。公共政策普遍的社会