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计算机软件可专利性问题比较剖析 　　摘 要：软件相关发明是否具有可专利性在理论上有不同的观点，相关国际条约也没有明确规定。其他国家的国内法主要有三种做法：明确排除、明确允许和没有规定。然而，无论是哪一种情况都在不同层度上允许软件的可专利性；我国应当顺应这种趋势明确规定软件的可专利性。 　　关键词：软件；可专利性；国际条约；国内法 　　中图分类号：F490.6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）21-0315-03 　　引言 　　在传统的知识产权保护中，软件往往被当作版权来进行保护。如根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的规定，无论是计算机程序、源代码程序或者目标目标程序都被视为文学作品而给予版权保护。而这是20世纪中后期世界的普遍认识和做法。此时，无论是国际条约还是国内法律，软件并没有成为专利保护的范畴。然而，随着计算机技术的发展和软件业的增长，这种情况已经悄然改变。由于计算机程序的经济价值得到提升，软件业已开始为软件相关的发明寻求专利保护。在此情况下，许多国家已经扩大了可专利主题的范围，通过规定或修改专利法，把软件相关发明作为一项“发明”给予专利保护 。然而，即便如此，软件是否具有可专利性仍然在国际上引来激烈的讨论。本文试就软件相关发明是否具有可专利性，就不同的观点和各国的制度做一些简单的分析。 　　一、软件相关发明的概念 　　按照世界知识产权组织的相关文件，软件相关的发明是指一种全部或部分地包含有“计算机程序”或“软件”的发明。 而各国对于此则有不同规定：如欧专局使用“计算机实施的发明”来“涵盖涉及到计算机、计算机网络或其他可编程装置的权利要求，要求保护的发明中一个或多个特征属于可以通过一个或多个程序来加以实现”而日本的《专利与实用新型审查指南》中则称为“计算机软件相关的发明（或软件相关的发明）”具体指一项需要软件来加以实施的发明[1]。而一些学者则把“软件发明”定义为“在发明范畴内，一种通过涉及或包括编程计算机的方式加以实施的发明”。 　　从以上概念可以看出，软件相关发明可以是单纯的计算机软件或程序，也可以指其他发明中涵盖了计算机软件和程序的内容。就专利保护而言，这两者只是存在的形式不同而没有实质的区别。 　　二、软件相关发明可专利性与否的观点分析 　　关于这个问题存在两种完全对立的观点，支持或者反对。支持软件相关发明进行专利保护者，主要基于以下理由：（1）针对计算机软件的著作权或商业秘密保护不够充分。一是版权保护只针对表达形式，而不保护内容。而软件相关发明是抽象性知识载体不仅具有特定的表达形式，而且具有设计思想、程序技术、程序方法等实质性内容。二是版权保护就其保护的权利内容和方法而言，实质性阻碍了软件的利用和发展。依据版权法的规定，作品的完整性应受到保护，未经作者同意他人不得修改。而就软件而言，合法使用者往往在适用过程中为了和其他软件的兼容需要对软件进行一定程度的修改。而这种修改如果未经版权人同意则被视为侵犯了版权，同时即使获得了修改，仍然不能就修改该的软件进行传播，否则同样构成侵权。这无疑阻碍了软件的充分利用，也阻碍了技术的传播和创新。三是版权保护能够阻止软件的复制且不能阻止软件的利用。而软件的使用价值则是软件开发者的主要利益所在。（2）软件相关发明授予专利权会使得中小企业（SME）能够更为有效地防止大的竞争对手利用其获得专利权的创新成果或吸引风险资金。 　　而反对者主要基于以下理由：（1）授予软件相关发明专利会减少或者降低竞争。他们认为，如果能够发现强有力的网络效应，那么软件业就会自然地趋向垄断，这是由于标准化的需求，软件相关发明的专利也会放大这些网络效应，从而减少或者降低竞争。（2）授予软件相关发明专利可能会导致阻碍计算机技术或产业的发展。发明人可能控制其专利申请行为，因为专利可能会阻碍这类有利“网络”的发展。（3）授予软件相关发明专利会对中小企业或者开发者造成损害。他们认为，对软件相关发明提供专利保护会对中小企业和开源开发者带来负面的影响，后者往往在开发一些创新的产品，这样一来，高昂又耗时的行政运作就会成为进入市场的障碍。（4）专利局能力有限。专利局在审查软件相关发明方面资源不足，且对于现有技术（其可能是以传统现有技术检索方式无法查询到的产品或程序）的获取程度也有限，这也成为允许为软件授予专利的负面因素。 　　三、国际条约与各国法律的不同规定 　　（一）国际条约层面的规定不明确 　　国际公约层面主要是包括《保护工业产权巴黎公约》《世界知识产权协议》《与贸易有关的知识产权协定》《TRIPS协定》。这些都没有对软件相关发明的可专利性进行专门的规定。就《TRIPS协定》而言，第10.1条规定，成员国有义务根据著作权法来保护计算机软件。《TRIPS协定》第27.1条规定