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我国保荐代表人行为监管制度不足及其完美 　　摘 要 保荐制度是证券发行上市重要的辅助制度，而保荐制度的实施最终是依靠具有专业保荐执业能力的保荐代表人实施保荐行为实现的，因此保荐代表人的作用不可忽略，保荐代表人的行为以及对其行为的监管同样具有重要的研究价值。本文简要介绍了目前我国对保荐代表人行为的信用监管以及法律责任约束机制。在这些理论的基础上，结合目前的实际，分析了我国保荐代表人行为监管制度的存在的不足之处，并提出相应的完善措施。 　　关键词 保荐代表人 保荐代表人行为 　　中图分类号：D922文献标识码：A 　　一、 我国现有的保荐代表人行为的监管制度内容 　　我国目前对保荐代表人行为的监管主要是通过《证券法》、《管理办法》等一系列法律法规，以及证券交易所公布的上市规则、规范性指引来实现的，主要包括对保荐代表人进行信用监管、并且以刑事责任、行政责任和民事责任的规定约束保荐代表人的行为。 　　（一）保荐代表人的信用监管。 　　根据《管理办法》第63条的规定，中国证监会建立保荐信用监管系统，对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理，记录其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等，必要时可以将记录予以公布。信用记录机制的目的是对不讲信用的人进行最严厉的处罚；对市场上的善意第三者进行保护，免受前者的侵害。 　　（二）保荐代表人的法律责任。 　　保荐代表人的法律责任可以分为民事责任、行政责任和刑事责任三类。关于保荐代表人的民事责任，《管理办法》中并没有明确的规定，而行政责任的规定则主要体现在《管理办法》第65条、67条、68条、69条的规定中。另外，保荐代表人的刑事责任则主要包括证券欺诈的责任、虚假信息或信息误导的责任和内幕交易的责任。其他的责任均为职务责任。 　　二、 保荐代表人行为监管制度存在的问题 　　虽然我国对保荐代表人的保荐行为形成一定的监管体系，但是由于市场发展的不充分，制度设计自有其不完善之处,存在以下一些问题： 　　（一）保荐机构与保荐代表人之间责任划分不清。 　　根据《管理办法》第69条、70条、71条等相关规定，我国保荐人、保荐代表人对于责任的承担是“双保制”，在保荐工作中保荐行为不当、发行人公开发行文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情况的，保荐人、保荐代表人都要承担相应的责任。一方面，保荐代表人作为受聘于保荐机构的内部工作人员应该受公司制约，其所实施的保荐行为属于公司职务行为，其法律后果由公司来承担。但另一方面，《管理办法》要求保荐机构和保荐代表人同时做出保荐行为，并且保荐代表人要独立承担保荐责任。保荐代表人和保荐机构在保荐义务和法律责任上模糊不清，由谁承担保荐义务，处罚谁、罚到什么程度缺乏清晰界定。 　　（二）民事责任性质、赔偿问题不明确。 　　正如前面分析保荐代表人民事责任问题时所提到的那样，《管理办法》并没有明确规定保荐代表人民事责任的性质，赔偿计算方法等问题，使得受害人的损害救济方式受到限制。“从其内容来看，诸如民事赔偿的责任主体是保荐机构还是保荐代表人、投资者究竟应该通过什么样的程序追究保荐人的民事赔偿责任以及怎样保证投资者获得充分的赔偿等具体问题，并没有详细的规定，从而加大实践中操作的难度。” 而且如果保荐代表人实施违法违规行为，其事实上难以有足够的能力承担自身造成的风险和损失。 　　（三）保荐代表人“转会”问题突出，督导作用难以实现。 　　保荐代表人资格获得难，专业化程度高，凭借自己拥有的项目签字权掌握着证券券商投行业务的命脉，高薪酬高待遇，被称为神秘的“金领”或者是“金领中的金领”。但是正因为这种行业垄断优势，保荐代表人稀缺，缺乏相应的竞争机制，使得保荐代表人流动频繁，“转会”问题突出。据统计，2010年1月至2010年11月25日，短短不到220个交易日，在国内A股市场中，共有143家上市公司发生了保荐代表人的变更，其中属于督导期限到期正常交接的仅仅14起，而其余129起皆为在该保荐代表人的督导工作期间的非常规性更换，这也就表明，几乎每一个半交易日，便有一家上市公司的保荐代表人发生了更换，而其中超过90%的更换。为保荐代表人在督导期中的非常规性变更。而可以与之对比的另一个数据是，今年以来，挂牌上市的公司数仅为260余家。 保荐代表人频繁更换的背后，一边意味着IPO市场的火热，券商之间展开了保荐代表人争夺战，导致保荐代表人频繁流动。但另一面这又带来新问题，更换保荐人后，会严重的影响券商内部管理机制，提高券商经营成本，同时使得保荐代表人的督导之能力与形式，甚至出现互相推卸责任的现象。 　　三、保荐代表人行为监管制度的完善 　　 有效合理的监管制度才能真正的发挥应有的约束和导向作用，针对上述对保荐代表人行为监管制度缺陷的分析，笔