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我国专利侵权行为立法缺陷及完美 　　[摘 要] 特殊类型专利侵权行为，主要包括间接侵权、商业方法专利侵权、实验性使用、专利钓饵等，是在专利侵权制度中应专门加以规范的。我国新修订的《专利法》、相关实施细则及司法解释对一些重要的特殊类型专利侵权问题仍缺乏规范。通过分析实践中出现的问题，参考国内外相关立法、司法实践经验，对这些特殊专利侵权问题进行合理的法律规范，是当前正确的方法选择。 　　[关键词] 特殊类型专利侵权；专利间接侵权；商业方法专利；实验性使用；专利钓饵 　　【中图分类号】 D923.42 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）10-057-2 　　一、专利侵权行为的概念和构成要件 　　专利侵权行为，是指在专利权有效期内，行为人未经许可，以营利为目的实施他人专利的行为。我国《专利法》第60条规定，未经专利许可人许可，实施其专利的行为，是侵犯专利权的行为。 　　由此可见，构成专利侵权行为应同时具备以下条件： 　　（一）侵害的对象应是有效的专利 　　专利权是专利权人依法取得的对发明创造独占实施的权利，该权利在有效期间内受法律保护，他人擅自实施该发明创造才可能构成侵权行为。因此，构成专利侵权必须以存在有效的专利为前提。实施专利授权以前的技术、已经被宣告无效、被专利权人放弃的专利或者专利权期限届满的技术，不构成侵权行为。如果专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，专利权人或者利害关系人应当向人民法院或者专利行政管理部门出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 　　（二）必须有侵害行为 　　即行为人在客观上未经许可实施了他人的专利，并构成侵害的行为。对专利权的法定侵害行为是指未经专利权人许可，以生产经营为目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品的行为；对方法专利而言，侵害行为是指使用该专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品的行为；对外观设计而言，这种侵害行为是指制造、销售、或者进口体现了该外观设计的产品的行为。除此之外，未经专利权人授权而许可或委托他人实施专利、共有专利权人未经其他共有人的同意而许可他人实施专利、或转让超过其应有份额的专利权的行为及假冒专利等亦属侵害专利权的行为。 　　（三）以生产经营为目的 　　我国《专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。因为专利具有商业性，他人实施侵害行为的结果，会占领本来属于专利权人的市场，给专利权人带来一定的损害。 　　（四）侵权人主观上有过错 　　侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意，是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该专利产品。所谓过失，是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。 　　二、专利侵权行为的种类 　　对专利侵权行为用不同的标准，从不同的角度，可以作不同的划分。学术界通常依据侵权行为是否由行为人本身的行为所造成的，将专利侵权行为划分为直接侵权行为和间接侵权行为。 　　（一）直接侵权行为 　　所谓直接侵害专利权行为是指专利侵权行为是由行为人本身的行为所造成的。依据我国《专利法》第11条及有关规定，直接侵害专利权行为大体有以下几种：1.制造专利产品的行为。2.故意使用发明或实用新型专利产品的行为。3.故意销售他人专利产品的行为。4.进口他人专利产品的行为。5.使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为。6.假冒专利的行为。 　　（二）间接侵权行为 　　间接侵权行为是指行为人本身的行为并不构成对专利权的侵害，而是诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，从而发生侵害专利权的行为。间接侵权行为的主要特征在于：在主观上，行为人有诱导、怂恿、教唆他人侵犯专利权的故意；在客观上，间接侵权行为为直接侵权行为的发生提供了必要的条件；在法律后果上，发生了直接侵权行为，且间接侵权人从其行为获得了一定的不法利益。常见的间接侵权行为主要表现为：行为人销售专利产品的零部件或者专门用于实施专利产品的模具，或者用于实施专利方法的机器设备；行为人未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专利。间接侵权行为被多数国家立法与