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数额犯未遂形态成立标准剖析 　　摘 要：数额犯是以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪，在我国刑事立法中占有重要地位，根据现有的法律规定和司法解释，从立法原意上和司法操作上考量，都应当承认数额犯存在未遂形态。而数额犯未遂形态是否成立应通过由社会危害性所反映的实质可罚性来判断。 　　关键词：数额犯；犯罪未遂；犯罪数额；社会危害性；实质可罚性 　　 　　根据刑法第二十三条，己经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，原则上犯罪既遂的未完成就构成犯罪未遂。如果认为数额犯中存在犯罪未遂，而我国刑法总则中又明确规定原则上处罚未遂犯，那么，一切着手实行了刑法分则所规定的客观行为的，不管结果是否发生，也不管数额大小，均构成未遂犯，应当定罪处罚。但司法实践中，绝大部分的数额犯的未完成行为并没有当作犯罪处理，只有极少部分的情节严重的行为以犯罪处理。因此，对数额犯的未遂应当明确其成立标准。然而对于数额犯的犯罪未遂及其成立标准,我国目前尚无较系统的司法解释,但在关于盗窃罪、骗取出口退税罪、生产销售伪劣产品罪等少数几种行为数额犯的司法解释中,对犯罪未遂的成立标准有所规定。 　　一、我国现有司法解释之所见 　　最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条第 2 项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。因此，对于盗窃未遂的数额标准，有观点认为，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的定罪要件［1］。学界也往往将此条解释作为盗窃界未遂的定量标准。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认为：伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的,以生产销售伪劣产品罪定罪处罚。该解释将未遂情况下法定的定罪数额标准相较既遂情况下提高了3倍。 　　对于骗取出口退税罪,司法解释认为：实施骗取国家出口退税行为,没有实际取得出口退税款的,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依据该解释，骗取出口退税罪未遂犯的定罪数额标准与既遂犯相同,都为数额较大。从内容上看,司法解释均认为这些犯罪存在犯罪未遂。表面上看，司法解释对于不同罪的未遂所确定的定罪标准各不相同，有明确的“3倍”，有“数额巨大”，亦有与既遂犯同样的数额标准。有人认为这表现了不同的司法解释之间缺乏统一性，是立法的混乱。这是对于解释片面的、表面的认识。 　　深究最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，可以看出解释列举了以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的情节严重的两种情形，但并没有排除以数额较大的财物为盗窃目标而具有其他情节严重的盗窃未遂。因此，以数额较大财物为盗窃对象，由于意志意外的原因未能得逞，同时情节严重，如累犯、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的等，也构成盗窃未遂。因此，数额较大是盗窃未遂的数额标准。从中不难看出，解释中的盗窃数额巨大和盗窃文物的行为均具有较大的恶性，情节严重，对社会的危害也较大。根据我国刑法理论，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，该条解释体现了这样一种观点：即使犯罪未得逞，但若造成的社会危害性大于或已经达到了一般的犯罪既遂行为，就应当定罪处罚。而学者的推论中也提到了情节严重、造成其他严重后果等等，无不以行为的社会危害性作为判断标准。同理，生产销售伪劣产品罪司法解释以及骗取出口退税罪司法解释中的数额标准是犯罪行为的社会危害性的体现。我国刑法理论认为犯罪是严重侵害或威胁社会关系的行为。隐含在解释的条文背后的是立法者对于犯罪行为社会危害性的考量。立法者作出判断标准时是从个罪出发，考虑个罪的行为恶性不同，社会危害性不同，因而标准也应当不同。 　　二、实质可罚性标准的理论基础 　　大陆法系刑法通说认为,未遂犯处罚的根据是行为本身所具有的危险性,体现的是行为无价值。详细而言,刑法规范在对犯罪行为的违法性进行评价之际,不仅是对结果的价值、无价值,对行为本身的价值、无价值也应当予以考虑。也就是说,结果的无价值是在法益中可见的无价值性。而在判断行为本身的无价值的场合,判断标准不是该行为是否违反社会伦理,而是该行为带有法益侵害的危险性［2］。即被处罚的无价值的行为必须带有法益侵害的危险性，同时还要看该行为是否达到了可罚的程度。如果危害结果没有发生,而目标数额又不大,行为虽然具有法益侵害的危险性，但这时不应认为行为达到了可罚的程度,不应成立犯罪。 　　因此，司法解释中“数额较大”的本质是发动刑罚的可能性，对于数额犯所表现的那种危害社会的行为而言，其罪与非罪的变化不是质的变化而是刑罚时其法益的量的限定。 　　刑法意义上的可罚性可以分为形式可罚性与实质