上市公司控制权争夺—董事会的控制及反制.doc

.. 上市公司控制权争夺的攻与防——董事会的控制与反制 刘成伟 | 环球律师事务所一、?引言 控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。 万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权， 也就是要在董事会中有代言人。[1]这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到 董事的提名与选举。按照《公司法》的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有 关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。二、侯任董事的提名（一）董事的提名与股东大会的提案权 改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，《公司法》并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的《上市公司章程指引》（2014年10月修订）（简称“《章程指引》”）第82条规定，董事候选人名单应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。 关于股东大会的提案权，按照《公司法》第102条、第118条规定，以及证监会发布的《上市公司股东大会规则》（2014年10月修订）（简称“《股东大会规则》”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权： - ? 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会→董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者 - ? 董事会（直接提交）；或者 - ? 监事会（直接提交）。 也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需要特别提及的是独立董事的提名问题。按照证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称“《独董制度》”），持股1%以上的股东即可提名独董人选。 另外，需要特别提及的一个程序问题是，在一次提出多名候选人的情况下，按照《股东大会规则》第17条，每一名候选人均应当以单项提案的形式提出。对于此类 平时可能不一定关注的程序或技术性细节，在控制权争夺时却可能成为彼此攻防的关注点之一，甚至可能引起交易所的关注。例如，在康达尔（000048）一案 中，深交所的关注函中就此提到了对于新任董事候选人的议案未能每位均以单项议案提出的问题（公告编号2016-075）。对此问题，康达尔按照深交所的要 求进行了规范并补充了相关提案内容（公告编号2016-076）。（二）董事提名与股东大会的会议召集 根据上述规定，持股3%以上的股东的提案需要经由董事会向股东大会提出。实务中，尤其当涉及控制权争夺时，往往会出现现任董事会不配合收购人的提案请求的 情况。这种情形下，收购人应如何推动董事会的改选进程呢？这就又涉及到了另外一个问题，即收购人能否绕开董事会直接召开股东大会的问题。 关于股东大会的召集，根据《公司法》第101条以及《章程指引》第48条的规定，股东大会的召集途径包括： ?- ? 董事会召集； - ? 监事会召集（前提是董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的）；或者 - ? 连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东自行召集（在董事会、监事会均不召集的情况下）。 按照上述规定，对于持股已达到或超过10%的收购人而言，即便上市公司董事会或监事会不予配合，该等收购人也可以自行召集股东大会推举自己的董事候选人。 不过需要注意的是，收购人取得股东大会的会议召集权有一个前提条件，即该等收购人持股时间已达到连续90日。对于刚刚取得股份不足90天的收购人来讲或者 虽已取得提案权但持股尚未达到10%的收购人来讲，则仍需要通过上市公司的董事会或监事会进行召集。 实务中，现任董事会往往会极力抵制收购人的各种请求。这种情形下，通常会经由上市公司的监事会进行召集。例如，在京基—康达尔（000048）以及宝银系 —新华百货（600785）案例中，收购人都是通过上市公司的监事会提交了相关提案并召集了股东大会会议进行审议。其中一个可能的原因是，在《公司法》等 现行法律框架下，上市公司的董事会拥有诸多的法定权利