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浅述外交保护制度 　　作者简介：李逵，华东政法大学2006级法律硕士。 　　 　　摘要： 　　外交保护是国际法中关于保护国籍国公民海外权益的一项重要制度，是国际法中国家所享有的一项权利。随着我国与外国交往的增多，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法利益，具有重要的意义。 　　关键词：外交保护；国籍；属人管辖 　　 　　引言 　　 　　在改革开放取得长足进展的今天，我国己经逐步走向世界，WTO的加入，企业产品在海外竞争实力的日益加强，企业在海外寻找更广阔的投资空间，公民个人出境工作、求学、旅游、探亲等都是我国融入国际社会，加强与各国联系的体现。然而，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素以及价值观、利益取向等的不同，我国公民和法人在海外的各种活动就有可能遇到一些行政上的或法律上的障碍，甚至合法权利受到不应有的损害。近年来，中国公民在海外遭遇非法绑架和袭击而死亡、受到人身伤害，或是游客、过境客权益受到侵犯的案例屡见不鲜。有些国家甚至掀起了有针对性地袭击中国人的浪潮。 　　如何保障法人、公民在他国的各种合法的民事、经济活动顺利地进行，依据当地法律所取得的权利受到公正的司法保护，在受到不公正待遇的时候得到救济便是国际法中外交保护制度所要研究和解决的问题。 　　 　　一、外交保护制度概述 　　 　　外交保护（DiplomaticProtection）,是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济方法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。［1］ 　　外交保护制度与国家主权关系密切，直接涉及公民切身利益,在调整国际关系、建立国际社会新秩序的进程中起着不可小觑的作用,在国际法发展进程中扮演着重要角色。据《左传》记载：我国早在春秋时期的诸侯国之间就出现了《使节法》。其规定：外交使节代表君主，不得侮辱，不得伤害。根据《周礼》，凡危害使节者，加以处罚，对非礼的国家可兴师问罪。在这种早期的国际法雏形中，使节的特殊礼遇表明古代人们己经产生了尊重国家主权(当时认为是君主)、维护国民利益的早期国际法思想。发展到现代，人们已将这种对主权的尊重扩展到对每一位本国国民的尊重，将这种使节权利的维护延伸到对每一位国民合法权益的保护。尤其是在以权利木位为核心思想的法治社会中，“外交保护”更成为一国保障其国家权益、维护主权尊严的重要措施。 　　外交保护是属人管辖权的重要体现，本质上是处理国家间关系的制度，由于本国公民处于外国，因而本国的属人管辖权与所在国的属地管辖就可能产生矛盾。一国适用外交保护，是一种国家的主权行为，所在国属地管辖权也是主权的表现。因而，这种矛盾事实上是主权的矛盾。主权原则是国际法的基本原则。首先，主权原则是现代国际法体系的基础，主权观念已深入人心，已被国际社会所普遍接受。其次，也不能将主权予以绝对化，认为主权是一种不受任何限制的权利。其实国际法一方面肯定了国家享有主权，但在另一方面也对国家主权的行使做出了一定的限制，以防止某些国家滥用主权，损害他国利益或国际社会的整体利益。［2］因而，在这两种主权发生冲突的时候，应从有利于国际交往和协调的角度出发，充分尊重各国的主权，行使外交保护，但是需要规定严格的适用条件，以协调双方国家的主权原则。 　　 　　二、外交保护的适用条件 　　 　　上文指出，国家行使外交保护应当符合一定的原则和条件，以使各国都可以接受，达到一个双方都认可的程度。通说认为外交保护的适用条件包括： 　　 　　（一）有损害事实的存在 　　本国国民的合法的人身和财产权利确实因所在国的国家不法行为而受到了实际损害。侵权行为和损害事实是国家行使外交保护权的基本前提，这种损害是客观存在的而不是主观臆造的。同时，造成损害事实的侵权行为必须是可归因于国家的国家不法行为，换言之，该侵权行为是国家或者是国家机关行使职权时因故意或过失造成损害的不法行为，或者虽然是普通的私人侵权行为，但其木国的有关机关对此疏于防范、制止或惩治，甚至加以鼓励或明示认可，则国家就应承担相应的国际法律责任，受侵权的侨民所属国即可据此索赔。举例：如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。 　　 　　（二）国籍连续原则 　　即受害人从受害日至抗议或求偿之日都必须连续不断地具有保护国的国籍，且不能具有侵权所在国的国籍。本原则强调两点内容：一是必须具有保护国的国籍，二是必须持续地具有保护国的国籍。三是不适用于无国籍或者多国籍人。国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的法律联系，也是国家实行外交保护权的法律依据。因此，受害人的本国有权代表其本人与侵权国交涉甚至提起诉讼的依据便是国籍。王虎华教授