论国际法渊源的几个问题.PDF

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2005 年第 4 期 总第 132 期 论国际法渊源的几个问题 李伟芳 内容提要 :法律渊源是国际法的传统理论问题 。尽管对国际法渊源的定义有不同的理解 ,但许多学者都认为 《国际法院规约》第 38 条列举了国际法渊源的具体表现形式 。近几十年来 , 国际习惯法的作用随着条约的大 量产生而有所减弱 ,但国际习惯法依然具有其存在的独立价值 ,它在条约所末涉及的国际社会的诸多领域 , 仍然起着不可替代的作用 。 主题词 :法律渊源 　国际习惯 　司法判例 一 、国际法渊源的定义 ( ) 任何法律均有其渊源 。但是法律渊源 source of law 在理论上却是一个含义模糊的法律术语 。围绕着国 际法渊源的解释 ,学者们有不同的理解 :有的根据立法者是产生法规的渊源的观点 ,把立法者称为法的渊源 ; 有的从赋予约束力的角度 ,把法规的价值渊源称为法的渊源 ; 17 、18 世纪的自然法学家大都把“上帝法”、“理 ① 性”、“正义”认为是法的渊源 ;实在法学者认为 ,给予法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源 。 不同角度的理解致使出现许多不同的定义 ,正如《奥本海国际法》所认为的“不同的国际法作者像一般法 律作者一样 ,使用 ‘法律渊源’一词是有不同的含义的”,“法律的渊源是一种名称 ,用于指行为规则所有发生 ② 和取得法律效力的历史事实”。 而英国学者布朗利则认为在国内法可以把渊源区分为形式渊源和实质渊 源 ,但在国际法上这种区分是很困难的 , 国际法上的各种“实质渊源”就是证明国家之间关于某特定规则或实 ③ 践存在有一致同意的证据 。中国学者对此也有不同的看法 ,李浩培教授认为“国际法渊源 ,正如国内法渊源 一样 ,主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类 。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规 则的内容的一些因素 ,如法律意识 、正义观念 、连带关系 、国际互赖 、社会舆论 、阶级关系等等 。国际法的形式 ④ 渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序 ,如条约 、国际习惯 、一般法律原则 。” 周鲠生 教授认为“所谓国际法渊源可以有两种意义 :其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序 ; 其他是指国际法渊源第一次出现的处所 。从法律的观点说 ,前一意义的渊源才是国际法的渊源 ;后一意义的 ⑤ 渊源只能说是国际法的历史渊源”。 归纳以上主要观点 , 国际法渊源被分别理解为实质渊源 、形式渊源 、历史渊源 、规范形式 、规范出处 、造法 方式等 ,实际上各有其道理 ,只是提出观点的角度不同。有的提法远离了国际法渊源概念提出的本意 ,假若 把国际法渊源看成是法律规范第一次出现的地方 ,会造成混淆不清的结果 ,除了追寻各个规范的初次出现的 处所非常困难外 ,这种追寻本身并无多大法律意义 ,因为其第一次出现的地方对国际法规范的效力不产生任 何影响 。因而有学者主张摒弃国际法渊源的概念 ,如美国学者凯尔森认为“法律的 ‘渊源’一词的含糊不清似 乎使这个术语变得不具有什么用处 ,人们应当不用令人误解的形象的措词 ,而应当采用一种明显地 、直接地 华东政法学院副教授 。 ① 赵理海 :《国际法基本理论》,北京大学出版社 1990 版 ,第 52 页 。 ② 奥本海对国际