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浅述法律移植及其文化内涵 　　【内容摘要】法律移植过程中，对显性文化――规则、设施等进行迁移非常简单，而隐形文化的融合却非常艰难：这是因为隐形文化的牵绊，犹如血缘般将同根的法律固定成一个有机体，难以分割，从而使之失去“放之四海而皆准”的独立运作的能力；后以中国陪审制度为例，解析缺乏文化认同的法律移植可能导致法律的低效运作。 　　【关 键 词】法律移植 法律融合 陪审制 　　 　　 “法律向我们展示了许多悖论。其中最不可思议的一个或许是：一方面，一个民族的法律可以被看作专属于它自己的，是该民族认同的一种符号，但是在另一方面，从最早的有记录的历史时期起，法律移植――即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移――却一直是屡见不鲜的。”[1]――法学家阿兰?沃森。 　　 “文化是历史上所创造的生存式样的系统，既包括显型式样又包括隐型式样，它具有为整个群体共享的倾向，或是在一定时期中为群体的特定部分所共享。”[2]――“现代文化学家之父”克鲁洪。 　　 法学家和文化学家共同揭示了法律和文化之间的奇妙联系：文化赋予了法律独特的“个性”和“思想”，然而法律却突破了地域性文化的禁锢，实现了跨界的流动与迁移。 　　 一、法律移植的概念 　　 “移植”一词来源于生物医学和植物科学。生物医学上，人体器官的“移植”旨在弥补器官缺陷，是将部分植入整体；植物科学上，“移植”意指整株植物移地栽培，属于整体的迁移植入。而如今普遍使用的“法律移植”一词，属于人文科学的范畴，更加偏向于医学上对于“移植”的理解。这是因为，“法律移植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的”。[3]因此，法律的移植不可能是整体的简单“移地栽培”，而是需要考虑多种可能性、结合“受体”与“供体”本身实际的复杂过程。 　　 关于“法律移植”概念，有学者认为是指“特定地区的某种法律规则或制度移植到其他地区”[4]，也有学者持不同意见，认为“所谓法律移植，就是一地区接受另一地区的法律并使之发挥作用的过程。”[5]其根本区别在于前者认为法律移植是一种行为，而后者认为法律移植应当包括行为本身以及行为的效果。笔者认为，后者的定义是将法律移植这样一种单纯的行为与人们期待的积极效果混为一谈了，诚然，移植的目的在于使引入的法律发挥效用，但移植的效果须由事实来认定，如果移植的法律因种种原因未能发挥期待的效用，就不能称之为“法律移植”了么？显然不合常理。故笔者认为将法律移植认定为单纯的规则迁移为宜，仅是一种行为；而移植的效果则应当理解为判断法律移植是否成功的衡量标准。 　　 根据上述观点，从文化学角度出发，法律移植应当是将规则等外部条件转移嫁接的过程，指的仅是显性文化的移植，并不包含隐性文化的部分；隐性文化的迁移，例如法律精神得到认可和适应，或者法律价值得到社会普遍遵从，应当属于法律融合的范畴，用于检验法律移植的效果和作用。 　　 二、历史争议及理论基础 　　 法律可否移植，曾被长期争论。 　　 否定派的观点主要基于法律的特殊性。例如孟德斯鸠认为“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”[6]；历史法学派代表人物萨维尼则认为法律“深深植根于一个民族的历史文化传统之中，而且其真正的来源乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’”[7]，他从法的民族精神内涵出发，排除了法律移植的可能性。从中看出，法的文化属性是其被认为不可移植的主要依据。 　　 肯定派的观点主要基于法律的普适性和对立法效益的追求。有学者认为，“即便文化和历史阶段不同，但共同的人性和理性赋予人们对秩序和公正的一致感受和共同追求”[8]；我国学者刘志峰认为“从某一特定的历史阶段来观察时，各个不同国度的法律则带有许多共同性”[9]；梅里曼、克拉克和弗里德三位学者通过量化分析，认为应将西方“现代化”的法律文明输入其他“非现代化”的法律文明国家，以期发挥法律推动社会前进的作用[10]。 　　 各种观点都有其合理的因素，因为法律兼具特殊性和普适性；但理论的论证无法代替实践的发展，事实证明，法律的移植经常发生。因为法律的移植是社会发展不平衡带来的必然产物；人类社会活动范围的扩张、思维的互动，都为法律的移植奠定了历史条件。 　　 三、法律移植与法律融合 　　 法律的融合，是法律移植是否成功的衡量标准，具有巨大的实际意义。法律从移植走向融合的难点在于，如何让移植后的法律具备与特定地区政治、经济、文化、历史传统及风俗习惯的兼容性，从而突破根植于历史的文化差异，实现隐形文化的完整迁移。法律实质是社会发展的产物，因此，“法律没有自己的历史”[11