民法 李石山 208司法考试题目评点.pptVIP

2008年国家司法考试试卷四第四题及参考答案 本人见解，仅供参考 案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。 B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。 A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。 汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。 因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。 第1问：若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？ 第2问：对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？ 第3问：对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？ 第4问：对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？ 第5问：若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？ 第6问：丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？ 第7问：汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？ 第8问：如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？ 本人评析 第1问：若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？ 参考答案：请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。 评析： 其一，本问不是建立在事实而是可能性基础上，从而使答案有多种可能性。相关的案情与提问中均未说明延期交付工程半个月导致了多少实际损失，这使实际损失低于违约金只是众多可能性的一种 。 其二，提问对考生进行了暗示性误导，从而使参考答案不具有唯一性。在案情中并未说明A公司与B公司订立仲裁条款的情况下，提问却以A公司提起仲裁为前提，这给考生的暗示是A公司选择了仲裁而不是诉讼。B公司如何维护自己的利益呢？抗辩理由可以是：仲裁机构无权受理。 第2问：对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？ 参考答案：应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。 评析： 其一，案情陈述中将公司与合伙企业的主体性质混淆。案情既说“B公司将施工任务交给丙建筑公司施工”，又说“该公司由张、李、王三人合伙出资组成”，在参考答案中更是明言“丙公司系合伙企业”。 合伙企业能否为公司，关系到本案中相关主体民事责任的承担： 第一种情形，如果丙的性质理解为公司，则根据公司法的规定，公司债务由公司承担，其股东只是承担有限责任，即张、李、王作为股东是以其出资额为限承担民事责任。 第二种情形，丙究竟是普通合伙企业还是有限合伙企业？ 这导致合伙人责任承担的不同： （1）在丙为普通合伙企业的情况下，具体责任的承担应分两种情形：丙有能力承担的情况下，张、李、王不承担个人责任；丙不能清偿的情况下，由张、李、王实际承担无限连带责任（参考答案中采用“承担连带赔偿责任”不规范）。 （2）在丙为有限合伙企业的情况下，则有限合伙人只是以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 其二，丙是否唯一责任承担人？丙因为是侵权行为人刘某的雇主，应依法对雇员的雇佣活动承担责任固无问题。但是否只有丙才是陈某的损失的唯一责任承担人呢？本案可能涉及的责任人包括刘某、A公司、B公司，分述如下： 首先，刘某是否应承担责任？“刘某不慎”这一事实的理解。“不慎”直接的意思是不谨慎，即不小心。不小心即为有过失，但这种过失在没有其他相关事实佐证的情况下究竟是重大过失、一般过失还是轻微过失呢？因案件本身无法推知，因此，这里的答案也就有了两种可能性： （1）如