叶林商法的理念讲座整理.docVIP

叶林：商法的理念（讲座整理） 这是我听叶林老师的讲座时顺手记录下来的，因为本人考研时间紧张，未作认真的整理，所以从全篇的结构来看似乎有点不大清楚，大家权且看看。最后一个环节是学生提问，大多言之无物，意义不大，未作记录。 （本文由青竹山人记录、明月孤岑整理，未经主讲人审阅。） 始发于竹月斋网站： HYPERLINK /ShowArticle.asp?ArticleID=487 \t _blank HYPERLINK /ShowArticle.asp?ArticleID=487 \t _blank /ShowArticle.asp?ArticleID=487 主讲人：叶林　　评议人：冯玉军 时间：2006年11月15日18：30－21：00 地点：中国人民大学明德商学楼0207教室 叶林： 我从两个事例来开始讲今天的主题。第一个事例：我国法律中有不成文的禁令，禁止企业间私下借贷。这个来自中国人民银行的规定，后来被司法解释固定化。一个企业把钱借给另一个企业的时候，不能谋利，如果有利息，要么被罚没、罚款，还可能出现挪用资金的罪名。这说明，在中国的现有环境中，对借钱生钱是反感的。另一个事例，最近有的人说房地产利率达到26.97%，有人说这是暴利，于是有的国家部门试图采取办法，要压低房价，最狠的措施是信息公开，要求房地产商公开成本，在成本基础上定价。我提了个反对意见，压价后人们最可能的是低价买入，再私下高价卖出。 从这两个事例说明，我们仍然是重农抑商的思想。所以在现行商法中，最难的是如何容忍商业。这个问题不解决，中国就不具备商业发展的环境。 第一个方面的问题，商法在规范什么？解决什么问题？商法是为了规范所谓的商事关系的法律。但在这样的一个命题前会遇到很多障碍。因为刑法、宪法、物权法、行政法，都会调整商事关系。那为什么要讲商法是调整商事关系的法律呢？有这么几个考虑。在商法的发展历史中，有一个法的发展脉络。商法是从习惯法中发展起来的，到至少16、17世纪之前，还没有成文法规范，于是有了商事自律性规范，而没有强行法、制定法。出现这种状况，原因之一，那些国家认为营业是一种自由，对商业是放任的态度，认为法律不是用来扼制人们的获利自由。但这在中国没有做到。这种观念和传统的民事关系存在冲突。例如借贷是否应获利，在中世纪是禁止高利贷的，这种宗教的准则、寺院法，由于宗教思想的影响，包括暴利、转售，在寺院法中都是禁止的，这种宗教思想影响了人们从事商业。而在中国，这种禁令，我们知道它的存在，却不知道它的来源。所以中国最缺乏的，可能是某种意义上的信仰。中国任何一个宗教都是不鼓励、容忍商业利润的，所以有无商不奸的说法。当一个社会要鼓励商业的时候，要受到认识论、意识形态、文化的制约。但商人是不管这些的，商业社会中这种东西是任其发展的。所以从地中海沿岸法来看，是没有国家掌控的。这是我们要看到的一个情形。 商事关系本身有很多特点，但这种特点我们挖掘不够。例如，企业的财产关系是否适用物权法？我读过梁慧星的一篇文章，他认为物权法应解决公用事业和个人的财产归属，但不应解决企业、公司的财产归属。大家可能无法理解，因为企业也有财产。梁慧星的观点提出了一个问题，就是企业财产的特殊性。王利明教授也认为物权法主要以有形物为载体的。而企业的财产关系，更主要不是静态的、有形化的财产。企业的财产的构成有特异性，它是聚合性财产，这种财产本身是难以简单地划为有形无形的，而是若干财产的结合。企业的知识产权、商业秘密，这种东西在传统民法中用什么制度解决？现行法是用反不正当竞争来规范的，但这种规范的源头在哪？企业的商业秘密、客户名单归属，有所有权问题吗？它没有所有权问题，但这个有利益问题，可以通过管理者的行为带来受益。所以企业财产，抛弃了有形物的概念，用的是企业财产的概念，这与以有形物为基础的物权概念不同。商法中的模型不同，企业的财产权的真实含义与物权法不同，用物权法解释企业财产问题是很难解释清楚的。当然企业财产问题要遵循物权法，但这仅就特定财产的转移、交付而已，这并不意味着这种财产要完全受制于物权法。如某企业经理将电脑中的企业资料毁掉，这与小偷在企业将电脑毁掉，概念是不同的。这个中间有共同点，但有很大的差别。对小偷，法院不会以计算机系统价值的毁损进行损失计算，因为他不知道这个电脑里装的是什么。例如天价葡萄的案例，小偷是不知道这个价值的，葡萄本身值几十万，但追究小偷刑事责任的时候只评估为几千块。所以，企业经理的责任和小偷的责任是不同的。从一个管理者的角度，你明明知道这种资料对公司的重要程度，其损失的计算办法远远和小偷的计算方法不同。 因此，商法从某种意义来说，是增进财富的法律。而民事法律更像一个帮助人、协助人、社会安定和谐的法律，与增长财富之间的关系远没那么密切。例如营业自由。营业自由是什么？营业自