论法律行为生效适法规范.PDF

论法律行为生效的 “适法规范” ———公法对法律行为效力的影响及其限度 谢 鸿 飞 违反强行法的法律行为无效是各国的共同规则, 可称为法律行为生效的“适法规范”。 强行法 仅指公法上的强行法, 私法上的强行法是自治规范, 违反它的效力最严重的不过是 “不生效” 而不是“无效”。 违反公法的法律行为是否无效, 必须探究公法的目的, 并运用比例原则来限制对 公法目的的解释, 以进 一步区分公法责任与私法责任。 民法也不能排除地方性法规和行政规章的 适用。 违法和违反公序良俗的功能截然不同, 两者不能统 一。 　适法规范　强行法　自治规范　公法责任　私法责任 作者谢鸿飞, 1973 年生, 中国社会科学院法学研究所副研究员 (北京　100720)。 一、 问题及其意义 任何国家都不可能规定所有的法律行为都产生当事 追求的法律效力, 因为民法虽然奉行 私法自治, 但也必须有各种自我设限的规则来协调自由。 民法从来都不是一个独立王国, 代表 公意和权力的国家出于各种名目, 诸如社会正义、 市场失灵、 民生、 环境正义、 经济发展、 消 费安全等, 不断蚕食民法;可以说, 在民法世界生活的 , 始终都受民法自治规范和国家管制 规范的双重限制。如何协调来自内外的各种强制与自由, 是民法永远面临的难题。在民法的所 有制度中, 作为私法自治手段的法律行为无疑最集中体现了自由与强制的冲突。 国家对法律行为的调控方式是组合出不同层次和强度的效力, 其中, 无效是否定性最强烈 的评价。在传统民法上, 无效的事由有三:形式瑕疵、 意思表示瑕疵和内容瑕疵, 其中的内容 瑕疵通常包括违反法律、 公序良俗和履行不能。 违反强行法的法律行为无效是相当古老的规则, 法谚云:“违法及背俗的行为无效”、 “私约 不损公法”。各国民法典都沿袭了这一规则, 如 《德国民法典》 第 134 条、 《日本民法典》 第90 条、 《瑞士民法典》 第20 条等。我国《民法通则》 第58 条和 《合同法》 第52 条第5项也作了类 似规定。为了表述方便, 把这一条款称为法律行为生效的 “适法规范”。 法律行为违法的形态相当复杂。在大陆法系, 通常包括目的违法、 标的违法、 条件违法和 ① 方式违法; 在英美法系, 则包括成立、 履行、 对价 (内容)和目的违法, 覆盖了从合同订立到 ② 履行的全过程。 如此多的无效事由和违法形态, 如运用不当, 必然会损害私法自治。 　本文为司法部中青年项目“违反强行法的法律行为的效力” (项目编号:04SFB3012)成果的一部分。 ①　董安生:《民事法律行为》, 中国 民大学出版社, 2002 年, 第 153 页。 ②　George Appleby, Contract Law.London:Sweet &Maxwell, 2001, p.350. ·124 · 论法律行为生效的 “适法规范” 适法规范在各国都是相当复杂和混乱的问题。科宾教授感慨地说:“ `违法' 不是一个简单 ① 的概念。” 赫伯特 (A.P. erbert)在 《不普通的法》 中, 以其惯有的揶揄口气, 嘲笑英国 ② 调整彩票和赌博的法律 “是一个迷宫, 国会和法院却可能引以为荣!” 1999 年, 英国的法律委 员会认为, 英国有关违法合同的法律很复杂, 缺乏明确的原则, 已经过时了, 建议彻底改变法 律。 1970 年, 新西兰还专门制定了违法合同法。 这一问题在中国更为复杂。因为没有民法典为全面的私法自治提供有力的支持, 我国民商 法律的一个突出特点是混合立法, 私法中纳入了很多公法管制的内容, 公法也常常代替私法来 调控交易, 以避免各种外部性。 既然在没有民法典之前, 民商法律已经备受管制