劳动合同解除后由用人单位按月给付一定数额的 ... - 安徽昊华律师事务所.ppt

劳动法是调整劳动关系及与劳动关系密切相关的其他社会关系法律规范的总称。 一、劳动关系的主体：用人单位VS劳动者 劳动者主体：16周岁以上-60周岁男性，16周岁以上-50周岁女性，干部身份55岁。(特殊情形下退休年龄45，65岁）劳动者达到退休年龄享受退休待遇不再具有劳动者的身份。 农民工与单位形成的关系是劳动关系，家庭保姆形成的雇佣关系非劳动关系。 二、劳动关系的认定 劳动争议案件中，劳动关系的举证责任在于劳动者。是劳动关系还是其它法律关系，并非依据用人单位与聘用人员签订何种协议，用人单位与聘用人员签订承包合同、加工协议、劳务合同的，双方履行是劳动关系的内容依然应该认定为劳动关系。一般情况下，认定是否构成劳动关系，主要考虑以下几个因素： 用人单位和劳动者均符合《劳动法》规定的主体资格； 用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者； 劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。 事实劳动关系：未签订劳动合同，劳动者与用人单位事实上已经履行劳动关系的权利和义务，构成事实劳动关系。（多见于劳动密集型企业、服务业、建筑业）。事实劳动关系同样受《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律保护。一旦发生争议，劳动者对劳动关系举证难。这就要求劳动者在平时工作时注意收集与用人单位存在劳动关系的证据。 原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：　 　(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任 几类特殊情形建立关系的界定 4、承包者不具有用工主体，发生劳动争议责任由谁承担？ 区分：平等主体之间的承包还是内部管理方式承包。 先用工后承包一般都为内部承包；没有形成过用工关系，平等主体承包。 《劳动合同法》第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 《司法解释一》第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。 5、停薪留职后被新单位聘用是劳动关系吗？ 停薪留职是富余劳动力的临时停用，劳动者保留劳动关系，不用工作，可以通过经商、另找工作方式获得经济收入，期满或单位情况发生好转后，劳动者应当回原单位从事工作。在新的用人单位从事工作、接受管理、发放报酬与劳动用工完全相同，双重劳动关系已经被合法化，与新单位之间形成的是劳动关系。 6、建筑分包过程中劳动者如何确定用人单位 在建筑工程施工过程中，作为实际施工的自然人与其招用的劳动者发生争议，劳动者主张权利时，应将具备用工主体资格的发包方作为用人单位，是否列分包人或包工负责人为共同被告视案件不同情况而定。 三、劳动合同的订立 （一）订立劳动合同的原则 1、合法；2、公平；3、平等自愿； 4、协商一致；5、诚实信用 （二）订立劳动合同的主体 1、用人单位 2、劳动者 （1）依法取得营业执照（分公司等）或登记证书的（社会团体），可以直接订立； （2）未取得营业执照或登记证书的，必须有用人单位的委托才能订立。 （三）劳动合同的形式 1、书面法定形式：劳动合同是全日制用工唯一合法书面形式； 2、非全日制用工可以口头协议(订立书面合同较多)。（日不超过4小时，周 不超过24小时） （四）劳动合同的订立时间 1、用工前（上岗），订立劳动合同； 2、开始用工同时，订立劳动合同； 3、用工之日起一个月内订立劳动合同。 4、未订立劳动合同 无论书面劳动合同在用工之前、之时、之后（一个月内）订立的，还是没有订立书面劳动合同，劳动关系均自用工之日起建立。 （五）劳动合同的种类 1、固定期限劳动合同（指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同）； 2、无固定期限劳动合同（指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 3、以完成一定任务为期限的劳动合同（指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同）。 六、订立无固定期限劳动合同的规定 有下列3种情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2.用人单位初次实行