普通法司法技艺跟其在我国司法实践中尝试性运用-法商研究新.docVIP

PAGE 9 - 普通法司法技艺及其在我国司法实践中尝试性运用 李红海? ? 作者单位：华中科技大学法学院。本文属于教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“英美法系与西方法制文明研究”的一部分，并得到了该研究基地基金资助。项目批准号：06JJD820014。 （华中科技大学法学院，武汉 430074） 摘要：司法技艺是普通法法官智慧和经验的结晶，是普通法中最具特色的内容，也是普通法区别于其他法律体系的重要特点。在规则、制度、理念这些都可以从其他法律体系予以借鉴的情况下，司法技艺就成了最值得我们从普通法学习的东西。普通法中的司法技艺大略可归纳为区别、寻找案件的争点、转化争议的焦点、将价值之争转化为价值的实现方式之争、转嫁责任、忽略某些事实六种。作者相信，这些技艺对于我国法官的司法将大有裨益。 关键词：普通法；司法技艺；经典普通法理论 Common Law Judicial Techniques and Its Use in Chinese Judicial Practice Li Honghai (Huazhong University of Science and Technology, School of Abstract: Judicial techniques are the essence of common law, and also the wisdom of judges for ages, from which the common law is distinct from the civil law system. Since rules, regulations, institutions and ideas can be learned from other systems, judicial techniques are what we could learn from the common law best. These techniques include distinguishing, looking for the point of issue, transforming the point of issue into other questions, transforming the quarrel between values into that of their fulfilling methods, shifting burdens, neglecting some issues, etc. The author believes that these can be very helpful to Chinese judges in their practice. Key words: common law, judicial techniques, Classical Common Law Theory 法学研究对于外国法律的关注其最终目的还是为了我们自己的法治建设，对于普通法的关注同样如此。那么，普通法究竟可以为我们提供什么样有价值的东西？现行的做法多从规则、制度甚至是理念的角度入手，但正如我在另外一篇文章中所指出的那样，这些都并非普通法的真正精华所在，因为很多这些东西我们同样可以从其他法律体系（比如我们更为熟悉的大陆法）那里得到。在我看来普通法的真正精华是它在司法过程中所积累起来的经验和智慧，而司法技艺就是这些经验和智慧的集中体现。 请参看笔者在华中科技大学法学院周四例行学术午餐会上的一次演讲：《为什么有关普通法的深入研究尚未在中国展开？》（尚未公开发表）。因此，我将 请参看笔者在华中科技大学法学院周四例行学术午餐会上的一次演讲：《为什么有关普通法的深入研究尚未在中国展开？》（尚未公开发表）。 一、普通法与司法技艺 那么，司法技艺又是什么呢？简单来说，就是法官在司法过程中为解决纠纷和维护法律而使用的各种技艺、策略、方法，甚至还包括立场和态度。这些技艺的最大特点，就在于能够帮助法官策略性地解决手头的案件，并尽可能地说服各方当事人和社会舆论，而且还要尽力维护法治本身的原则。 在经典普通法理论家们看来，尤其是柯克，普通法是一种区别于一般人自然理性（natural reason）的人为理性（artificial reason），也有人将此术语翻译成“技艺理性”。意思是，一般人所具有的只是自然理性，而普通法则是在此自然理性基础之上加入了人为的因素、经过人刻意雕琢、因此高于自然理性的人为理性，而且是完善的人为理性（artificial perfection of reason）。这种人为理性高于任何单个个人的理性，是历史智慧的结晶，也是全体法官智慧的结晶，其习得需要经过长期的研习、揣