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预约合同的法律构造与效力认定 预约合同制度在我国合同 法立法上是一处空白，但实务之亟需要 求理论尽快做出回应。在实践中如何区 分预约与本约、预约合同的判断标准以 及预约合同的法律后果均是争议焦点。 预约合同应当被认为是与本约相独立的 合同，不履行或不适当履行预约合同， 亦应当承担相应的违约责任，尤其是理 应承认继续履行这一承担违约责任的方 式于预约合同中的适用性，其实际亦是 对“应当缔约说”效力的体现与衍生； 由于违反预约合同，受损方丧失的是订 立本约的机会，故其可获得的赔偿应当 限于预约合同之信赖利益。 关键词：预约合同；违约责任；继 续履行；信赖利益； D913.3 :A 0257-5833 (2016) 09-0101-09 焦清扬，中国人民大学 法学院民商法学博士研究生 （北京 100872） 一、问题的提出 预约合同因其独具优势而于如今的 民商事交易中被频繁且广泛地使用，目 前我国立法上仅通过司法解释承认了预 约合同之存在，对于预约合同的界定、 预约合同与本约合同的区别及其法律效 力均未明确规定，如下述案例即能体现 立法缺位所引致出的实践裁判之困惑： 2010年乐仁堂投资集团股份有限公司 （以下简称：乐仁堂公司）与石家庄勒 泰房地产开发有限公司（以下简称：勒 泰公司）签订《回购协议书》，约定乐仁 堂公司购买勒泰公司的项目房产，双方 对价格、交付时间、违约金进行了约定， 付款方式待正式签订购房合同时具体商 定，此外双方约定房产具体位置待市规 划局针对该项目出具批复意见后双方另 行签订补充协议确定，此后市规划局确 定了该项目位置，但双方并未依约签订 补充协议。现该案双方当事人就案涉《回 购协议书》之性质产生分歧。囿于我国 现有法律法规及司法解释对于预约合同 的模糊措辞，司法裁判在面对此案的《回 购协议书》的性质认定时踌躇不定，该 协议书的性质究竟是预约合同还是本约 合同？若是预约合同，受损方能否请求 违约方承担继续履行的违约责任？裁判 能否判定违约方径直履行合同？本文拟 就此案为切人点，从理论层面对预约合 同的实践窘境进行探讨与回应，并藉此 对立法之完善提供助益。 二、预约合同的司法现状考察 通览本案需要认定涉案协议书的性 质以及相应的法律效力，所涉及的民法 理论争议焦点有二：一是如何区分预约 与本约以及预约合同的判断标准；二是 预约合同的法律后果。 （一）我国现有法律体系中有关预 约合同规定的检视 我国现行法律法规以及司法解释的 体系中关涉预约合同的相关规定，主要 散见于最高人民法院《关于审理买卖合 同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下 简称为《买卖合同司法解释》），建设部 《問品房销售管理办法》和最尚人民法 院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释》（以下简称为 《商品房买卖合同司法解释》）等。根据 《买卖合同司法解释》第2条的规定， 当事人在签订例如认购书、预订书、备 忘录等法律所承认的类型之预约合同时， 如果双方当事人约定在未来之一定期限 内签订买卖协议，但是当事人一方不履 行相关合同义务的，人民法院面对守约 方诉求违约方承担预约合同违约责任亦 或是诉请解除所涉预约合同并且主张相 应的损害赔偿的，应当表示支持态度。 该条是我国现有司法解释中对预约合同 的直接认可。而面对商品房买卖这一预 约合同经常适用领域，《商品房买卖合同 司法解释》第4条和第5条以及《商品 房销售管理办法》第16条通过对商品房 买卖相关合同要素的规定，即通过明定 商品房买卖合同的内容进而间接的对预 约合同进行了规制。从上述法律法规以 及司法解释的梳理看，对于预约合同我 国目前立法可谓层级较低、内容粗 疏一一层级上没有严格意义上的法律规 定，只有行政色彩较强的法规以及指导 司法适用的司法解释，这使得关涉预约 合同的法律效力较弱；内容上呈现内涵 缺失外延模糊的窘态，只有对于预约合 同的类型以及并不完整的法效之列举， 这些均直接影响了司法裁判的精确性。 我国司法裁判的态度归纳 笔者拟选取2007年至2015年最高 人民法院和高级人民法院关于预约合同 纠纷的裁判作为分析样本，从司法实践 的裁判理由与表述中归纳得出目前司法 界对预约合同所涉问题一一预约合同的 性质界定与效力认定 的态度。 从以上裁判中，不难发现在实践中 预约合同是独立于本约的，法院认定一 个合同为预约合同的裁判理由主要是从 以下四个方面进行认定：合同内容、性 质、外观以及合同订立双方的意思表示。 值得注意的是，样本案例呈现出不同的 法院运用一个或多个上述标准进行判定 所以需要我们加以关注的是运用上述标 准是否具有法条依据以及理论支撑，且 是否需全部运用并排列顺位。 从上述裁判中，法院对于预约合同 的法律效果偏向于不宜强制履行，只能 诉请期待利益而非履行利益。需