私力救济考.DOC

私力救济考 作者：范愉 作者单位：中国人民大学法学院 出处：江苏社会科学2007 年第6 期 内容摘要：私力救济作为一种纠纷解决方式与自力救济的概念既有区别，又可以在一定条件下整合。在现代社会，尽管私力救济曾受到国家的压制和社会的否认，但仍然显示出顽强的生命力，在社会调整机制中占据着一席之地。私力救济的存在具有合法、违法及介于二者之间等不同状态，并由此拥有不同的法律地位和功能。我国当代社会生活中私力救济亦十分活跃，国家应充分重视其实际作用，将其纳入多元化纠纷解决机制的范围并加以适度的法律制约。 关键词：私力救济;自力救济;纠纷解决 正文： 　　权利救济与纠纷解决具有相同或近似的功能，并在现代社会调整中具有不可或缺的作用[1]，作为基本的纠纷解决方式，则存在着私力救济与公力救济的峻别，以及介于两者之间的各种民间性、社会性、替代性机制，这些机制之间又存在高度融合和相互交错。其中私力救济尽管曾受到国家的压制和社会的否认，但仍然显示出顽强的生命力，在现代社会调整中占据着一席之地。 　　一、私力救济与自力救济的概念 　　私力救济或自力救济并非一个内涵与外延均十分清晰的概念，而二者是否同一，亦存在争议。对此做过系统研究的徐昕教授，界定为：“当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。”他据以界定私力救济的要素是：(1)首要特征：没有第三方以中立名义介入纠纷解决；(2)过程：非程序性；(3)原因：当事人认定权利遭受侵害；(4)主体：认定权利遭受侵害而实施私力救济行动之人；(5)目的：实现权利和解决纠纷；(6)途径：依靠私力；(7)手段：包括针对人身的和针对财产的行为，包括搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓、胁迫、留置、窃取、骗取、劫取、抢夺和毁损等[2]。 　　从抽象的意义上，这一概念比较严谨，似乎无懈可击。然而，从事实和实践的角度上审视，却仍存在着一些无法解释或难以周延之处，尤其是关于“第三方”的作用。例如，我国藏族等少数民族地区的“赔命金”习俗，属于典型的私力救济，但实际上实施过程通常有中立第三方的参与，包括求助当地宗教人士或其他权威。有些讨债公司尽管是受一方当事人雇用进行私力救济的，但又经常作为第三方参与斡旋甚至调解，有时甚至与律师的和解促成行为并无二致。 此外，尽管在绝大多数情况下，私力救济与自力救济可能完全同一，但是在某些场合仍有区别。即是否借助第三方参与纠纷解决这一特征上明显有别。在纠纷解决研究中，二者的区别有时并不特别重要，多数研究者宁可通过列举或描述的方法，采用其中一个概念来涵盖各种非公力救济形式。然而，二者的区分对于理解这一问题又具有重要的意义：自力救济是相对于“他力”而言的，以有无第三方介入为标准；而私力救济则是相对于公力救济和社会救济而言的，以救济主体和方式的民间性或私人性为标准。如果说，双方当事人之间的协商和解与实力压服可以算作自力救济的话，那么，借助双方信任的长辈、地方权威或宗教人士的力量达成和解，既可以称之为自力救济，也可以称作私力救济。由此我们可区分： 1、自力救济，英文为“self help”，通常是指当事人单或双方)不借助第三方的力量，解决纠纷的活动。可包括：(1)协商解决(主要是指双边的协商，但实际上既可能各自借助他人的帮助，也可能适度借助中立第三方的斡旋)；(2)通过实力或暴力压服对方，从而终结纠纷状态；同样可以借助他人的力量如亲属、族人、同乡等)；(3)在对方无异议的情况下，以扣留、留置、占有等方式主张权利的行为(可能包括合法和违法的自助行为)[3]。这一概念强调双边性、自治性和自主性，相对的是借助中立第三方的纠纷解决或处理。 自力救济是一种最直接和最经济的救济方式，在一定的范围和限度内，特别是在当事人处分权具有正当性与合理性的范围内，法律对其并不禁止。很多国家的法律都承认一定限度的自助行为的合法性，如远离中心城市和现代司法的地区，自力救济甚至是居民最常用的救济方式[4]。 在私法自治的原理下，通过双方协商解决纠纷，历来为国家和法律所允许，而以纠纷解决为宗旨的司法模式及自由主义国家，对自力救济的态度则更为宽容。然而，随着司法管辖及法律调整范围的不断扩大以及传统社会组织与调整机制的衰落，现代社会中自力救济的空间和作用不断缩小。并“被限制于在少数种类的案件中使用。更重要的，同时也是更为普遍的救济方法，是法院判决所给予的救济。”[5] 2、私力救济，通常强调的是救济主体的“私”的属性，即“民间性”，由此区别于国家公权力及正式的司法制度、执法程序或专门性纠纷解决机构。而所谓社会救济，实际上是从公力救济中分割出来的部分权力和私力救济的制度化：随着越来越多的司法功能从国家机关向社会组织和民间