6第六章节 准据法的确定.pptVIP

第六章 准据法的确定 (Chapter Six Determination of Applicable Law) 一、准据法的概念和特点 （一）准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。 （二）准据法的特点 1．准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 2．准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 4．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。 一、冲突规范与准据法关系示意图 二、准据法的选择方法 1．依法律的性质决定法律的选择 2．依法律关系的性质决定法律的选择 3．依最密切联系原则决定法律的选择 4．依政府利益分析决定法律的选择 5．依规则选择方法决定法律的选择 6．依分割方法决定法律的选择 7．依当事人的意思自治决定法律的选择 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择 9．依比较损害方法决定法律的选择 10．依肯塔基方法决定法律的选择 11．依功能分析方法决定法律的选择 三、实质问题与程序问题 （一）实质问题与程序问题的划分 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。 程序问题适用法院地法的理由。 （二）时效问题 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。 三、实质问题与程序问题 （三）证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。 （四）推定问题 推定分为事实的推定和法律的推定两类。法律的推定又分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。大陆法系国家把推定视为实体法问题。英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。 三、实质问题与程序问题 （五）赔偿问题 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。 四、时际冲突和区际冲突的解决 （一）发生时际法律冲突时准据法的确定 1．在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法的规定。 2．在连结点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同涉外民事法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。 3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应区别对待。 发生时际冲突的解决示意图 四、时际冲突和区际冲突的解决 （二）发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法： 1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。 2．按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”。 最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第192条规定： “依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国