第二章自由心证主义之概念与历史沿革.PDF

第二章 自由心證主義之概念與歷史沿革 自由心證主義一詞，頗值玩味！蓋依其理論內容，自由心證主義 中之心證獲得，並不自由，且「心證」一詞更非我國固有的用語。再 「主義」呢？是否意味著其帶有特定刑事訴訟目的追求之政策性？我 國近年來，一般民眾對於「自由心證」一詞，望文生義，誤認「自由 1 心證」為法院不顧證據，可恣意亂判之權利。 關於「自由心證主義」於實定法之依據，我國現行刑事訴訟法第 一百五十五條第一項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判 斷。但不得違背經驗法則與論理法則。」日本刑事訴訟法第三百十八 條規定「證據之證明力，委由裁判官自由之判斷。」德國刑事訴訟法 第二百六十一條規定「調查證據之結果，法院依全審理所得之確信， 2 因此，學者認為「自由心證主義，指證據的證 以自由心證裁判之。」 3 日本學者 明力，通常不以法律加以拘束，聽憑裁判官之自由裁量。」 認為「自由心證主義者，裁判官基於證據資料做事實認定之際不受任 何法律上之拘束，可為自由判斷之原則。此原則與一定之證據（如被 告之自白、證人二人一致之證言）存在者必須認定有罪之法定證據主 義，係相對立之原則。現行刑事訴訟法於證據裁判主義外，明示自由 4 心證主義之採用。」 1 段重民，自由心證的利弊，國家論壇，第二二七期，七十六年二月。 2 蔡墩銘譯，德日刑事訴訟法，五南圖書出版有限公司，民國八十二年七月初版一刷。 3 陳樸生，刑事證據法（重訂版），作者發行，八十一年重訂再版，頁39。 4 庭山英雄，自由心証主義─　　歷史　理論─，學陽書房，昭和五八年二月一四日四刷發行， 7 第一節 自由心證主義之概念 第一項 自由心證主義與證據裁判主義 日本學者佐伯千仞認為：「刑事訴訟法第三百十七條規定：『事 實之認定依證據。』接著第三百十八條規定『證據之證明力，委由裁 判官自由之判斷。』前者，稱為證據裁判主義；後者，稱為自由心證 主義。證據裁判主義者，為認定犯罪事實，係基於將允許成為法律上 證據之證據（有證據能力之證據）透過適法手續之調查而得出之結果； 自由心證主義者，經過此種調查之證據，決定何項事實被認定或不被 認定，這完全委任裁判官自由之判斷，不以法規對此一一干涉束縛之 5 日本學者高田卓爾認為：「日本刑事訴訟法第三百十七條固 原則。」 宣示了證據裁判主義，然而，這不僅是為決定訴訟上問題之事實是否 存在時，那些證據是必要的，雖然此在近代法上為自明之理，亦應解 為具有特殊法規範之意味。此為小野博士所提倡，小野博士於採用德 國法學中『嚴格的證明』（Strengbeweis）與『自由的證明』 （Freibeweis）之區別同時，也在刑事訴訟中適用刑法構成要件理論 之立場，關於公訴犯罪事實（構成要件該當之事實）應嚴格的證明， 亦即要求依具有法律上證據能力之證據，經過合法證據調查之手續； 相對於此，這些以外之事實係自由的證明，亦即透過某些證據及某些 頁 1。 5 佐伯千仞，刑事訴訟法　考　方，有斐閣，一九八０年六月三十日初版第一刷發行，頁 172。 8 手續證明即足。證據裁判原則具有特殊法規範之意味，即指認定犯罪 6 事實時要求嚴格的證明。」 證據裁判主義之精神，即在於犯罪事實之認定，應依嚴格的證明 方式。關於自由的證明，既不必經合法的調查證據程序，同時，所資 為認定事實之證據亦不必具有證據能力。惟對於是否應經調查證據之 程序，卻有爭執。一說認為當事人間如對其事實的存在發生爭執時， 即須經合法的證據調查。另一說認為不論在任何情形均須經合法的證