中国刑法理论中除犯罪原因定位研讨 .docVIP

中国刑法理论中排除犯罪原因定位研讨 　　一、现有理论的综述及评价 　　排除犯罪的事由，被有的学者界定为“虽然在客观上造成了或可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由和根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立”。有的学者认为排除犯罪的事由不具有社会危害性、刑事违法性，又把其概括为正当行为、排除犯罪行为。排除犯罪事由，包括超法规的排除犯罪事由，都不应当予以刑法惩罚，在理论界已得到公认，但是对如何处理这些排除犯罪事由，防止落入刑法惩治的范围，则有不同的看法。 　　1.第一类可以称之为刑事政策层面。这类研究从价值理性的角度分析了基于被害人承诺的行为、义务冲突、正当业务、自救行为的可欲性，主张对于安乐死、体育竞技等行为不同程度地合法化，并从比较研究的视角对合法化的条件进行了定义。客观而言，这种研究对于国家刑事政策的变更、刑事法律制度的选择有一定的作用，但是这种研究没有与我国法定的犯罪评价系统结合起来，对于司法实践中在超法规排除犯罪事由的场合下寻求个案公正的被告人而言，没有显著的影响，因为在罪刑法定原则的制约下，法官“除了法律之外，没有上级”，不可能依据政策判案，遑论对政策的学术研究。 　　2.第二类是制度层面的研究。所谓制度层面的研究，是指在我国现行的制度语境下，通过探讨排除犯罪事由与犯罪构成的关系，证成对排除犯罪事由的不予处罚的合理性。根据对犯罪构成的理解和排除犯罪事由在犯罪评价体系中位置不同，又大体上分为以下两种观点。 　　保守派，从维持现有的平面犯罪构成体系出发，对犯罪构成作实质的理解，认为犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪构成的某些要件，在实质上欠缺社会危害性或法益侵害性，因而在实质上不符合犯罪构成，反对在构成要件之外讨论排除犯罪事由。如果一个行为完全符合犯罪的成立条件，它不可能排除犯罪的成立。所以，现实表明，只有一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时，才可能成为排除犯罪的事由。既然如此，就应当在与成立条件相对应的意义上讨论排除犯罪的事由。例如，如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观违法性因而排除犯罪，那么，就应当在论述了表明客观违法性的要件之后，论述正当防卫、紧急避险行为。又如，如果认为缺乏期待可能性是排除罪过性的事由，那么，就应当在论述了表明主观罪过性的要件之后，论述期待可能性。如此等等。 　　但是这种立场存在着比较大的问题。首先，这种看法的潜在前提是立法者制定的每一条刑罚法规在逻辑上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行为彻底地排除出去，而立法者所欲规制的行为恰好落入该法规设定的犯罪构成的射程内，法官适用该体现着一般公正的规范天然的就能实现个案的公正，没有衡平存在的空间。显然这一切需要一个完美和绝对理性的立法者才能办到，绝对理性的万能立法者却是现代社会科学已经普遍拒绝的一个假设，持该立场的学者恐怕也不会接受。西方社会自亚里士多德以来就开始注意到法律的一般性规则在个案中可能带来的不正义，并试图用衡平的方式加以修正和弥补。 　　亚里士多德所提出的衡平对立法的矫正、补充的思想，对西方的法律适用理论、法律适用技术，甚至司法制度产生了深远的影响。在西方不论是大陆法系的行为构成该当、违法、有责的三阶段犯罪论体系，还是英美的责任基础要件、责任充足要件的双层次犯罪论体系，都打上了法官通过衡平来救济严格法的缺陷。以三阶段的犯罪论体系为例，尽管行为构成该当是违法性的凭证，从前者可以推定后者，而在该当行为构成之后，仍需进行违法性的判断，原因在于“法秩序并非仅仅有禁止规范构成，而且能够在一定条件下允许抵消该类禁止规范。该类允许，是以与不法构成要件相对的合法构成要件的允许规范形式出现的。当存在合法化事由出现时，不法构成要件中所包含的禁止规范作为法义务不适用于具体的案件”。 　　法律上关于行为构成的要素意味着严格的一般性规则，而合法化事由则是在个案中寻求正义、保护更高价值的例外，这种例外不仅有法律的明文规定，还有法官通过衡平技术发展而来。因而违法性判断的存在以及合法化事由的扩充，都标志着对立法者并非绝对理性的前提的接受。其次，将刑法中所有的排除犯罪事由看作对国家、社会有益的行为，或至少看作是没有法益侵害性的行为，这种看法是不符合事实的。正当防卫、紧急避险尽管是为了保护另外一种更为重大的法益而实施，从法益衡量的角度看具有正当性，但毕竟是损害了法益，这和在公园散步、在讲台上授课等无关法益侵害以及增进法益的行为有着本质的不同，这也是刑法规定正当防卫、紧急避险而没有规定在公园散步等行为的原因所在，所以大陆法系国家的学者将这些排除违法性事由看作是法益冲突行为。 　　另外，在排除犯罪事由的问题上，过分执着于法益侵害说的立场，虽然能够对法定的排除犯罪事由作出