法律实证主义(111107).ppt

（4）寻求一律的渴望及其带来的扭曲 寻求一律的渴望： 法律规则表面上的多样是肤浅的 从终极上说，以威胁为后盾的命令不仅适用于对刑法规则的解释， 也适用于对授权规则的解释 回忆一下奥斯丁的说法 方式：紧紧抓住“无效” 象系于刑法的惩罚一样，无效是法律对违法行为设定的威胁性的不幸和制裁 《继承法》第17条： 遗嘱人在危机情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证 哈特的反驳 刑法规则：不得杀人，否则要处死 就刑法规则而言，我们能够把禁止性规则与处罚的规定区分开来 我们可以去掉制裁，而保留一个行为规则 这在逻辑上是可能的 当然它或许将不再是一条法律规则 继承法规则：口头遗嘱要有两个见证人，否则无效 我们不能在条件和“无效”之间进行切割 如果不遵照这个条件并不必然引起无效的话，这个规则本身是否存在就是一个问题 “如果未将球踢进球门并不意味着无效的话，则得分规则就不能说是存在的” （5）法律的功能 讨论： 体育运动规则的功能 对裁判来说 对运动员来说 篮球规则 对篮球运动的一个观察： 有的规则非常类似于刑法规则 犯规→罚球 恶意技术犯规→罚下场 有的规则则规定球员如何进球可以得分 3分线外投掷进蓝，得3分 凯尔森式的观察 所有的规则，在终极上都是指示裁判人员，在某些条件下作特定之事的规则 球员进球，裁判员指示工作人员计分 球员走步进球，裁判员指示工作人员不计分 这种凯尔森式的重述，歪曲了什么？ 刑法规则：不仅仅指示法院如何实施刑罚 而且也指引普通公民规范自己的行为 公民不能依法规范自身→法院的制裁 法院的制裁是规则针对主要目的受挫而做出的规定 法院的制裁可能确实是必不可少的，但却是辅助的 （6）授权规则的重要意义 没有刑法规则，就没有犯罪的概念 没有授权规则，就不会有买卖、赠与、遗嘱、婚姻的概念 这些概念在逻辑上就是以这种规则的存在为前提的 将授权规则引入社会，这一步对社会的重要如同车轮的发明 它不仅是重要的一步，而且是从前法律世界跨入法律世界的一步 哈特的小结 以威胁为后盾的命令模式对法律的模糊，要比它对法律的揭示多得多 寻找规则背后的一律性，可能是一个错误 法律的一个特征，如果不是唯一特征的话，在于它融合了不同种类的规则 2、适用范围 威胁为后盾的命令：针对他人（劣势者） 立法机关也可以制定仅仅适用于他人的法律 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》 法律的适用范围，只是一个解释问题 制定刑法的“主权者”也不能违反刑法 （1）不能违法施以刑罚 （2）立法者“个人”犯罪也要接受处罚 有什么问题吗？ 3、起源模式 奥斯丁：法律是主权者的命令 法律的颁布：立法机关有意识的行为，如同命令的下达 一个难题：习惯法的地位问题 奥斯丁的解决思路：默示命令 在法院向人民下命令时，主权者采取不干涉的态度 它的不干涉，就是对习惯法律地位的承认 哈特的批评 法律承认的含义 将军不干涉中士的行为，他对中士的行为有所“明知” 当代的立法机关绝难明知法院对习惯规则的适用 问题 如果习惯规则的地位不归因于立法者的法律承认，它应归于什么呢？ 这一问题只能在考察主权学说之后进行回答 第三节 主权者与臣民 主权学说：习惯服从他人的臣民与不习惯服从任何人的主权者 这种垂直结构之于“独立政治”社会，如果脊骨之于人 哈特的问题： 1、服从习惯是否能够解释立法权和法律的持续性 2、最高立法者不受限制的地位，对于法律的存在是否必须 一、服从习惯和法律的连续性 1、对国王一世的服从与二世 国王一世：主权者 人民：经历暂时混乱后，形成了服从习惯 二世上台： 不存在对二世的服从习惯 问题的症结 习惯服从的概念，不能说明两个立法者之间的连续性 （1）单纯的服从习惯，不能赋予新立法者下达命令的权利 （2）单纯的服从习惯，不能表明新的立法者也将得到服从 连续性之解决 王位继承规则 预先确定王位继承者的资格和确定方式 二世在一世死去时，就有资格继承，他也有权利制定法律 二世很可能迅速死去， 虽然他活的时候未能接受人民的习惯服从， 但它有权制定法律 新要素的引入 王位继承 资格 权利 这些语词的内涵，是命令—服从习惯的术语无法解释的 如果二世有这种继承王位的资格和权利的话，这个社会肯定存在对某种规则的接受——依据该规则二世有资格继承 2、社会规则和习惯 （1）习惯：行为事实上的趋同 规则：对规则的偏离会带来批评 不仅作出批评，而且还将规则作为批评的正当理由 （2）外在方面和内在方面 规则和习惯：外在方面 规则：内在方面 这是规则区别于习惯的决定性特征 何谓内在方面？ 棋手都有以相同方式移动棋子的习惯 （一个全然不懂象棋的人可以记录下这种习惯） 他还将此行为方式当做参赛者的一个标准 他不仅自己遵循这个标准，还就对手的偏离行为提出批评 规范性的语言：这是对的；那是错的；不应该那样；应