基金份额质押相关法律问题理论与实践.PDFVIP

基金份额质押相关法律问题的理论与实践 韩炯, 秦悦民和傅轶 在执业过程中, 笔者注意到当事人可能基于各种不同原因提出基金份额质押的要求: 如基金份额持有人急 需临时周转资金, 但又想持续持有基金份额, 在获取证券投资基金理财收益的同时避免重复办理基金份额 的申购、赎回并缴纳申购赎回费; 商业银行一方面作为基金代销机构和基金托管人, 希望客户长期持有基 金份额, 使基金财产持续增长, 另一方面其银行贷款又需要客户提供相应的抵押或质押; 基金管理人为缓 解过大的赎回压力对基金运作的不利影响, 并吸引更多的临时闲散资金充实基金财产。为此, 部分基金管 理公司推出了基金份额质押登记业务, 中国证券登记结算有限责任公司也应市场的需求发布了《开放式基 金质押登记业务指引》。 与此同时, 由于目前的《担保法》、《证券投资基金法》等相关法律法规均没有对基金份额的质押做 出明确规定, 这使得投资者、商业银行及基金管理公司对基金份额是否可以办理质押以及如何应对基金份 额质押实践可能面临的法律风险产生疑问。 一. 亟待解决的问题 1. 基金份额可质押的属性 从法律理论分析角度来看, 具备以下性质的权利, 才能成为权利质权的标的: (1) 须为财产权。权利质权为 就转移占有而供担保 的权利所卖得的价金优先受偿的权利, 即通过支配出质权利的交换价值来确保债权 得到清偿。(2) 须为可以让与的权利。在债务人无法偿还到期债务时, 需处置被质押的权利, 以其交换价 值实现债权, 这要求被质押的权利具有可让与性。 笔者个人认为, 基金份额为有价证券的一种, 从法律理论上讲, 基金份额具备作为权利质权标的的属性。有 价证券是表示一定的财产权利的书面凭证, 权利人行使权利必须持有证券, 包括票据、提单、股票、企业 债券及国库券等。目前基金份额采用无纸化发行, 投资者依据基金账户中记载的基金份额持有情况享有相 应的社员权, 其中收益分配权、基金财产清算后的剩余财产 取回权等属于财产权。投资者可以通过基金销 售机构办理开放式基金的认购、申购、赎回业务, 也可以通过证券交易所集中交易系统买卖封闭式基金及 上市交易的开放式基金的基金份额, 基金份额还可以经司法裁判后由司法机关协助执行。 2. 基金份额质押与物权法定 从法律理论上讲, 基金份额具备可质押的属性, 那么, 在目前法律环境下, 基金份额质权能依法得到保护 吗? 事实上, 担保物权是物权中的一种, 在物权法定原则下, 对可质押的权利不能随意推定, 只有法律法 规中明确规定可以质押的权利, 才能得到法律的保障。 1995 年的《担保法》第七十五条规定: 下列权利可以质押: (一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、 提单; (二)依法可以转让的股份、股票; (三)依法可以转让的商标专用权, 专利权、著作权中的财产权; (四) 依法可以质押的其他权利。 其中第(四)项作为立法技术上的概括性条款, 表明除前述可以质押的三类权利外, 尚有“依法”可以质押的 其他权利, 为新型的权利质押预留了提供法律依据的空间。根据《立法法》的相关规定, 笔者个人认为, 其 中的“依法”, 指依据我国现行有效的法律、行政法规及有权颁布法律、行政法规的国家机关发布的其他规 范性文件。如《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》(1999 年 4 月 26 日国务院国函(1999)28 号文明确公路收费权为可以质押的权利, 在此基础上, 2000 年的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若 干问题的解释》(以下简称“ 《担保法解释》”)认可了路桥渡口收费权可以作为质押标的。 笔者个人认为, 至今仍未有任何相关法律法规明确基金份额为可质押权利, 因此基金份额虽然具备可质押 的属性, 是具备交换价值并可“依法”通过特定方式实现交换价值的权利, 但尚不属于“依法”可以作为权利 质押标的的权利。基金份额质押的法律依据问题仍亟待解决, 否则, 所设立的基金份额质权可能归于无效。 二. 基于基金份额可以质押引申出的几个法律问题 对于解决基金份额质押的法律依据问题, 笔者个人认为, 除呼吁尽快出台相关立法外, 可能更有必要对基 金份额质押的理论和实际操作问题进行深入探讨。为此, 笔者将在本节着重阐述基金份额质押设立和行使 过程中需应对的几个基本问题。 1. 基金份额出质 实践中, 有人提出不能以基