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论习惯法在我国司法中的运用 摘 要 中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。 本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。 [关键词] 习惯法 习惯法的运用 罪刑法定原则 目 录 一、习惯法的概念及其意义 1 （一）习惯与习惯法的界定 1 （二）习惯法的意义 3 二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 3 （一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 4 （二）习惯法在国家法律中的运用 5 （三）习惯法在我国司法实践中的运用 6 三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 7 （一）罪刑法定原则与习惯法 8 （二）刑法实践中已存在的习惯法 9 （三）习惯法成为刑法立法法源的可能 10 参考文献 12 PAGE \* MERGEFORMAT12 1 一、习惯法的概念及其意义 习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。 （一）习惯与习惯法的界定 1、习惯 本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。” 《辞海》，上海辞书出版社， 《辞海》，上海辞书出版社，1990年版，第108页。 2、习惯法 目前中外学界在习惯法概念的界定上归纳起来主要有以下几种观点： 其一，以《中国大百科全书》为代表。强调只有当国家对习惯予以正式承认之后，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的区别就是简单的是否获得了国家的正式承认。“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一” 《中国大百科全书 《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。 其二，以部分法律人类学家为代表。他们认为习惯法与习惯无异，比如英国学者哈特兰德就认为：“原始法实际上是部落习惯的总体。” 转引自王莹：《论习惯法在司法实践中的运用》，山西大学硕士学位论文，2010年6月，第3 转引自王莹：《论习惯法在司法实践中的运用》，山西大学硕士学位论文，2010年6月，第3页。 转引自杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法领域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社，2005年12月第1版，第5页。 其三，是确信说。确信说认为的习惯法一般是指人们普遍遵守的某种习惯，并在内心对其产生了具有法的确信。应该说，该种观点比承认说更为广阔和开放，这里的习惯法不再仅仅只能通过国家强制力得以具有合理身份，而是更加贴近了社会现实，更符合群体的认知，应该说这种观点凸显了习惯法的效力来源也即群体成员的普遍确信与遵守。有些学者（如杜宇）认为确信说的问题在于，忽略了习惯法区别于习惯的特质也即权利与义务的分配及由此而来的利益调整。也有人指出，习惯具有复杂性，确信说认为的习惯要转变为习惯法只须人们内心确信其为法律即可没看到习惯良莠不齐甚至与公序良俗违背的特点，因而不可取。 笔者认为，以上两种质疑中第二种较有道理，考虑到现实中确有与现代文明 笔者认为，以上两种质疑中第二种较有道理，考虑到现实中确有与现代文明相违背的陈旧习惯，因而从严格意义出发，认为习惯转变为习惯法只需人民内心的普遍确信这一观点确实有逻辑不完整之嫌。至于前一种观点，个人认为杜宇的书中对此的论述有前后矛盾之嫌。根据其著作第4页所述，确信说认为的习惯法成立要件第二条“人们对这一惯行存在法的确信”，可见他所认为的确信说是包含有法律意义上的法的确信，而后却于第6页质疑确信说缺乏权利义务分配内容。我们一般默认法律关系是一种权利义务关系，法之为法固有地包含了权利义务的分配，这一点法理学上早有明示。因而书中一方面认为确信说是法的确信，一方面又认为其缺乏权利义务分配，不免有前后矛盾之嫌。 从以上三种观点概括看来，他们都认为习惯法需要社会成员的内心确信和群体的认