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银行间债权债务抵销 　　抵销是存在于当今世界很多国家的一种债的消灭制度，在我国的日常生活及行政法规和部门规章中有着不同的称谓，银行业实务中通常称之为扣划或划拨存款，银行间业务称轧差［１］２５９等。抵销的代表性概念主要有以下三种：其一，抵销者云，一债权由于他债权之相抵而归于消灭之谓也［２］３１５；其二，抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭［３］；其三，抵销是指在较小的债务数额范围内解除相互之间的债务［４］５。以上定义中，第一种突出了相互债权的消灭，而第二、三种突出了相互债务的消灭，在本质上并没有太大的区别。综上，本文将“抵销”定义如下：抵销是指二人互负债务而其给付种类相同，得以其债务与他方债务，按对等数额使其互相消灭［５］６０８。而银行间抵销权则可以定义为：两个或两个以上的银行互负债务而其给付种类相同，得以其债务与他方银行债务，按对等数额使其互相消灭。银行间抵销可以分为法定抵销、约定抵销和破产抵销三大类，其中前两者是在双方银行存在给付能力的前提下的抵销，而后者则是破产这一特殊情形下的法定抵销。要理解银行间的抵销权，则首先必须了解银行账户的法律意义。银行账户表面上仅为会计文件，但其实质上是一种合同。法国学者Ｒｏｂｌｏｔ认为其为双重合同，其一为双方债权债务的结算合同；其二为各种银行业务履行方式合同……往来账户贷方余额并不是客户的款项，客户仅为银行的一般债权人［６］。客户在银行的一般存款，表面上是一个委托关系，但实际上是客户借款给银行，通过银行的负债业务把社会上闲散的小额资金集中到银行来，再通过银行的资产业务，把资金投入到社会经济领域中去［７］，两者之间为债权债务关系，与之相类似，银行之间同业拆借，Ａ银行借款给Ｂ银行，Ｂ银行借款给Ｃ银行，一方面是缓解银行间资金融通的压力，另一方面是银行业务员完成拉存款额度的需要，均属于债权债务关系。银行间抵销的性质及构成要件。银行间抵销权的性质涵盖五个方面：银行间抵销权是私力救济措施的一种［８］，私力救济是指在情况紧急来不及寻求公力救济时，权利人径直采取一系列措施以保障自己的合法权利。银行间抵销权因两个独立主体之间信息的不对称，对方银行违约行为的发生难以预料与知晓，信用风险一旦产生通常都具有紧迫性，赋予其抵销权有助于更好地保护银行自身财产，减少损失。银行间抵销权是形成权，形成权可依当事人一方的单方意思表示而产生、变更或消灭权利，依我国《合同法》第９９条，当事人互负到期债务……任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。当然各国法律在此处规定不尽相同，法国法上的抵销被认为是一种事件，一旦符合条件自动发生，故其抵销权不认为是形成权。银行间抵销权是一种从权利，抵销是当事人因为互享债权而使其互负债务归于消灭的权利，所以抵销权是债权的从权利，不得与债权分离单独让与。银行间抵销权是一种实体性权利，而非程序性权利，这对于从事跨国业务的银行来说具有重大意义，如果认定抵销为程序性权利，则应当适用法院地法，而认定其为实体性权利，则可能适用外国法，银行可以通过“最密切联系原则”、“意思自治”等扩大中国法律的适用。自１９８４年以后，多个判例支持抵销为实体性权利。如Ｇｙｅ．Ｖ．ＭｃＩｎｔｙｒｅ案、Ｓｔｅｉｎ　Ｖ．Ｂｌａｋｅ案，在英国法律中，既无抵销须经法院判决才生效力的强制性原则要求，也无这方面的权威解释。抵销从实质上讲应是实体性的，它是一种救济［１］２１－２２。从银行间债权债务角度，作为实体性权利，银行间抵销就无须花费大量的时间与精力来取得法院的判决或裁定，而只需要在符合条件的情况下行使，即可取得债权债务关系归于消灭的效力。银行间抵销的构成要件主要有：两个或两个以上的银行主动债权与被动债权客观、合法地存在。主动债权已届清偿期，被动债权是否需届清偿期视持有主动债权的银行是否放弃期限利益为准，当然破产抵销除外。主动债权和被动债权对双方当事人而言是相互对立的，从英美法的角度即具有相互性。传统民法上的法定抵销制度还存在着给付种类相同和抵销数额确定或易于确定的问题，但在银行间抵销制度中极少存在以上问题，在此不予讨论。银行间抵销的限制。民法为私法，抵销制度作为私法上的一项制度，法无明文禁止则可为，因此探讨银行间哪些债权债务关系不适于抵销，从而将其排除出银行间抵销的客体，在立法技术上将更为可行与便利。依现行法条与学界通说，银行间不适于抵销的债权债务关系主要有如下十五种情形：《合同法》第９９条第２款规定，抵销不得附条件或附期限，因为附条件或期限，使其效力不确定，有悖于抵销的本旨［２］２０６。已预先声明放弃抵销权的，银行不得再主张抵销。银行间抵销是一项私权利，只要不