民法基本原则的立法准则功能理论批判.PDFVIP

DOI ：10.16524/j.45-1002.2018.01.010 网络出版时间：2018-04-23 15:43:50 网络出版地址：/kcms/detail/45.1002.c1054.020.html 2018 年 第 1 期 民法基本原则的立法准则功能理论批判 张 民安 [摘 要] 在 我 国 ，无论 立 法者是 否在他 们 制 定 的《 民法通 则》和 《 民法 总则》 当 中对 民法 的基 本 原 则做 出明确规 定 ，我 国民法 学者 均一如 既往 地 、一如 预 期 地承认 ，我 国民法的基 本原 则是 我 国立 法者 、 司法者 和 民法 学者从 事 民事立 法、民事 司法和 民法研 究活动 的根 本 准则 。 在 1986 年之 前 ，我 国民法 学者基 于意 识 形 态化 的考虑承认 这一 点 ，而在今 天 ，他们基 于 民法基本原 则功 能化 的要 求承认 这一 点 。 在 民法基本原 则 的功 能化 理论取代 了意识 形 态化 理论 的今 天 ，民法基 本原 则 的立 法准则功 能理论属 于在 民法基 本原 则 功 能化理论 当中的意识 形 态化观念 。 因为 民法的基本原 则根 本 不可能成 为 民事立 法的准则 ，因此 ，此种 意 识形 态化观 念应 当从 民法的基本原 则的功 能化理论 当中予 以厘 清 。 [关键词] 民法的基本原 则 ；立法准则 ；意识形 态化 的基本原 则 ；功 能化 的基 本原 则 [作者简介] 张 民安 ，中山大 学法学院教授 ，博 士生导 师 ，广 东 广 州 501275 [中图分类号]D923 [文献标识码 ]A [文章编号] 1004- 4434(2018)01- 0066 -18 一 、民法基本原则 的意识形态化 理论和 般原则 ，而不属 于制定法上 的一般原则 。 所谓制定 功能化理论 法上 的一般原则 ，是指立法者在其制定 的民事法律 当中所规定 的民法基本原则 ；所谓非制定法上 的一 在 20 17 年颁 布实施 的《 中华 人 民共 和 国民法 般原则 ，则是指法官和 民法学者在其 司法判例 和 民 总则 》 （以下 简称 《 民法 总则 》 ）当 中 ，我 国立 法 者对 法 著作 当 中通 过各 种 各 样 的方 法 从 各 种 各 样 的灵 民法 的基本原则作 出了详 细 的规定 。 在 2020 年之 感 渊源 当中所发现或者所创设 的民法基本原则[1][2] 。 前 ，我 国立 法 者将会 将 《 民法 总则 》编入 《 中华 人 民 问题在 于 ，1986 年之前 ，在立 法 者 没有对 民法 共 和 国民法典 》 （以下简称 “我 国未来 《 民法典 》”）当 基本原则作 出明确规定 的情况下 ，我 国民法学者为 中 ，并且作为我 国未来 《 民法典 》 的第一编 。 因此 ，我 何要 承认 我 国民法基本原则 的存在 ？ 在 1986 年 的 国未来 《 民法 典 》一定会 对 民法 的基 本 原 则 作 出详 《 民法通则 》 ，尤其是 20 17 年 的《 民法 总则 》 当 中 ，我 细 的规定 ，我 国未来 《 民法典 》对待 民法基本原则 的 国立法者为何要对 民法 的基本原则做 出明确规定 ？ 此 种 态 度 将 会 完 全 不 同于 大 陆法 系 国家 的《 民法 对 于这些 问题 ，我 国立法者从来 就没有作 出过任何 典》对待 民法一般原则 的态度 。 说 明 ：在制定 1986 年 的《 民法通则 》时 ，我 国立法者 在我 国，立法者 的此种做法可谓波澜不惊 ，因为 没有作 出任何说 明[3] ；在制定 20 17 年 的《 民法 总则 》 一方 面 ，在《 民法 总则 》对 民法 的基本原则作 出规定 时 ，我 国立法者也没有作 出任何说 明[4] 。