第十六章债的概述(2)..ppt

(4) 债务承担须经债权人同意。 此为债务承担合同生效的最主要要件。债的关系通常建立在债权人对债务人履行能力有所信任的基础上，如果未经债权人同意而将债务移转于第三人，该第三人是否有足够的资力和信用履行债务，往往难以确定，债权人的利益能否得到实现也便不能确定。为保护债权人利益，各国民法均以债权人同意为债务承担合同生效的要件。 债务承担产生如下法律效力： (1) 债务人脱离债的关系，而由承担人直接向债权人承担债务。即使承担人嗣后拒不履行或履行不能，也与原债务人无涉。 (2) 债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。债务承担以债务移转时的状态移转于承担人，所以承担人可根据承担债务时已经存在的事由对抗债权人。例如债务具有无效原因，承担人可向债权人主张无效。但专属于合同当事人的解除权和撤销权，只能由原债务人行使，承担人不得享有。债务承担是无因行为，因而承担人不得以承担债务的原因事由对抗债权人。换句话说，不得以基于对原债务人的抗辩事由来对抗债权人。 (3) 从属于主债务的从债务，移归承担人负担。例如附随于主债务的利息债务，即随主债务的移转而称转于承担人。但从属于主债务的担保债务，学说上一般认为，不因债务承担而转移，相反因债务承担而消灭。担保有保证、抵押、质押、留置、定金五种，我国《担保法》只规定保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让债务的，不再承担保证责任。对其他担保形式是否因债务承担而消灭，没有明文规定，有待立法进一步明确。 (三) 并存的债务承担 并存的债务承担，又称债务加入。指债务人并不脱离债的关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。 并存的债务承担具有如下效力：(1) 承担人加入原债务，负有与原债务人相同内容的债务，承担人的地位与原债务人并立，原债务不因并存的债务承担而消灭；(2) 第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人，但因其无因性，不得以对抗原债务人的事由对抗债权人；(3) 并存的债务承担成立后，债务因原债务人或者第三人全部清偿而消灭，第三人与原债务人之间按一般求偿关系的原则处理。 四、债权债务的概括转移 在债的移转中，除单纯的债权让与和单纯的债务承担外，较为常见的情形还有债的当事人将债权债务概括地移转于第三人。 概括移转有依法律的直接规定而产生的，如继承人继承被继承人某一债的关系中的债权和债务；有依合同而产生的，如债的一方与第三人签订协议，将其债权债务概括地移转他人；有依企业的合并而产生的，如一企业兼并另一企业后概括地承受另一企业在某一债的关系中的债权和债务。 债权债务的概括移转，可为全部债权债务，也可为一部债权债务。一部债权债务的移转可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额，如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。 债权债务的概括转移，在其成立要件与适用规则上，与单纯的债权让与和债务承担基本相同，但在效力上有所区别：在单纯的债权让与和债务承担，由于债权的受让人与债务的承担人并非原债的当事人，故与原债权人或原债务人的利益不可分离的权利如撤销权 、解除权并不移转于受让人或承担人。 而在债权债务的概括转移，债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位，成为债的关系的当事人。因此，依附于原当事人的全部权利义务均移转于承受人。 第六节 债的担保与保全 一、债的担保的概念 债的担保是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 债的担保 一般担保 特殊担保 人的担保 物的担保 债权人代位权 债权人撤销权 人的担保是指在债务人的全部财产之外，由债务人以外的其他自然人或法人以自身的资产和信誉为债权的实现提供担保，当债务人不履行债务时，由担保人负责清偿，其典型方式就是保证。物的担保是指债务人或其他自然人、法人以其特定的财产为债权的实现提供担保，当债务人不履行债务时，债权人可以通过处分该作为担保的财产优先得到清偿。 其典型方式是抵押、质押、留置。除上述两种担保方式外，还有一种担保形式，即定金担保。它既不属于人的担保，也不属于物的担保，而是一种金钱担保，属于担保的特殊形式。 2. 依法律行为而让与。债权让与有基于单方法律行为的，例如以遗嘱将债权让与继承人或者受遗赠人，但债权让与通常以双方法律行为，即债权让与合同为之。债权让与合同与依债权让与合同移转的债权本身不同，二者各自独立，各自有其成立和存在的原因。 债权让与合同具有以下特点：(1) 债权让与合同一旦有效成立，债权即移转于受让人。债权让与合同的有效成立、合同的履行、消灭及其法律效力，同时发生。(2) 债权让与合同是债权人与第三人之间关于移转债权的合同，债务人不是该合同的当事人。一般而言，债权让与也不致损害债务人的利益，因此，债务人