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质疑：“实际施工人”及其诉权 时间：2010-02-24 22:03:57????文章分类：律师文萃 质疑：“实际施工人”及其诉权 　 ?【推荐给好友】 【字体：大 中 小】 【打印】 【关闭】 作者:丁茂福 ──法释〔2004〕14号司法解释第26条的缺陷与修复 一、法释〔2004〕14号司法解释规定的“实际施工人”及其表现形式、诉权 （一）“实际施工人”的表现形式 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称法释〔2004〕14号司法解释）第4条、第25条、第26条提出了“实际施工人”的概念。但该司法解释没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。最高人民法院副院长黄松有就公布该司法解释答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。” 黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书在释解该司法解释第25条时，对“实际施工人”的概念作了具体的诠释：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。也就是说，认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”；有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有三种：①转承包人；②违法分包人；③挂靠承包人。 ?（二）“实际施工人”的诉权 法释〔2004〕14号司法解释第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这说明，“实际施工人”既可以起诉与其有合同关系的转包人或者违法分包人，也可以起诉与其没有合同关系的“发包人”。这与建设工程合同中的“施工人”有明显不同：施工人只能起诉与其有合同关系的发包人或者分包人，不能起诉与其没有合同关系的发包人。根据该司法解释制定者的说明，规定“实际施工人”享有可以起诉“发包人”的诉权，其目的是“为保护农民工的合法权益”。 ?二、法释〔2004〕14号司法解释并未穷尽工程施工实践中其他形式的“实际施工人” 实际上，法释〔2004〕14号司法解释并未穷尽“实际施工人”的其他表现形式。下列形式的“承包人”是否是“实际施工人”，值得探究── （一）公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人是否可以成为实际施工人 从法律的角度说，公司、企业内部施工班组、个人独立承包经营，进行工程施工，在身份上是代表公司、企业进行承包施工，该企业、公司法人是施工人。但从实质上说，公司、企业内部施工班组、个人对某个工程项目或分部分项工程进行承包施工，往往独立承担施工过程中的权利、义务，是最终权利、义务的承担者。而且，施工班组或个人在施工中是农民工的实际聘用者，对其权利加以保障，更能体现保护农民工利益的价值取向。何况说，许多工程转包、挂靠承包施工，往往也是以公司、企业内部经营承包施工的形式进行的。因此，是否应当将公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人定位为“实际施工人”，是个不容回避的现实问题。 （二）合伙转承包、合伙分包中的个别人员是否可以成为“实际施工人” 严格来说，“实际施工人”应是对施工结果享有权利、承担义务的人；是合伙的，应是全体合伙人。但对合伙组织来说，每一个合伙人对合伙的债务是连带的，对合伙的债权也是连带的。从这个角度上说，合伙转承包、分包中的个别合伙人也是当然的“实际施工人”。但是，如果每一个合伙人都成为“实际施工人”，在实际工作中又成为问题：如果部分合伙人起诉转包人或者分包人以及发包人，部分合伙人又不同意起诉的，案件如何审理？工程价款又如何处理？而且，还会出现一个施工项目有许多“实际施工人”，这明显增加工程管理和结算成本，增加诉讼难度，使问题复杂化。 （三）劳务承包人、分包人是否可以成为“实际施工人” 法释〔2004〕14号司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”劳务承包人、分包人由于与总承包人、分包人签订的劳务合同有效，不能成为“实际施工人”。但具有劳务作业法定资质的承包人聘用的人员大量都是农民工，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效，这时候劳务承包人、分包人就不是“实际施工人”，那么如何保护农民工的合法权益？而且，即使具有法定资质的劳务合同的当