法律尽职调查应注意问题.docx

法律尽职调查应注意问题 ?? ?一、法律尽职调查的意义 法律尽职调查工作是从事律师工作，包括公司并购和证券法律事务的基础，无论是对相关事实作出判断，还是就相关问题发表法律意见，律师都必须建立在扎实、详细的法律尽职调查工作的基础上。 ? 在公司并购中，法律尽职调查的重点在于：企业主体资格存续的合法性；企业经营资质、企业资产的权利归属、股权抵押状况、重大债权债务、对外担保、知识产权、重大合同、重大诉讼等。在公司并购中，双方当事人所拥有的信息是不对称的。在并购实务中，从某种意义上法律尽职调查就是为了避免这种信息不对称所带来的交易风险。它是保护收购方与被收购方的一张“安全网”。从收购方的角度来说，对目标公司的尽职调查是一种风险管理。对收购方来说，购并本身存在着各种各样的风险，例如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司帐簿的准确性；目标公司的主要员工、供应商和顾客是否得以保留；相关资产是否合法；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。被收购方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而收购方则没有。因而，收购方有必要通过实施尽职调查来补救并购双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购双方就可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时收购方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。 二、法律尽职调查的方法 法律尽职调查的基础性工作是核查和验证工作，核查和验证是出具法律意见书等法律文件的必经程序。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第12条规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽职，审慎履行核查和验证义务。律师进行核查和验证，可以采取面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。第13条进一步规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；在进行核查和验证前，应当编制核查验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。 1．提供尽职调查清单、收集文件资料 进行法律尽职调查时，律师应向被调查公司出具一份尽职调查清单。按照尽职调查清单所收集到的文件资料是律师了解被调查公司具体情况的主要资料，法律尽职调查的主要内容就是对这些文件资料及其反映的事实进行合法合规性审查和分析。 2．面谈 与公司面谈的对象主要包括公司管理层人员和公司财务、营销、技术方面的职员。面谈的方式主要适用于对文件需要进一步核实或者缺少文件支撑的一些事实。面谈应由两名律师参加并制作谈话笔录，参加面谈的人员应在笔录上签字以示确认谈话内容。 3．查询和函证 在尽职调查工作中，遇到有些法律问题缺少当时的文件说明，但是对上市或者并购又具有影响，或者对有些问题有疑惑，经被调查公司说明解释后仍不能确定，律师应根据实际需要，为维护委托方合法利益，对相关部门进行走访、查询和函证。查询应根据情况制作笔录。 4．实地调查 所谓实地调查是指对被调查公司进行实地观察，查看公司的办公场所、生产场地，以确认相关资产的存在。实地调查，要制作调查记录和拍照存档。 三、尽职调查的主要内容 1、目标公司的主体资格及本次并购批准和授权 公司并购实质上是市场经济主体之间的产权交易，这一产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的，如交易主体存在资质上的法律缺陷，轻则影响并购的顺利进行，重则造成并购的失败，甚至可能造成并购方的重大损失。 目标公司的资质包括两个方面的内容，一是调查目标公司是否具备合法的主体资格，主要是了解目标公司的设立是否符合法律的规定，是否存在影响目标公司合法存续的重大法律障碍等等；其次，若目标公司的经营的业务需要特定的资质证明或认证，如建筑企业、房地产开发企业必须具备相应的特殊资质，则对上述资质的调查也是尽职调查必须包括的范围。 在公司并购实践中，并购方可以采取多种途径获得目标公司的控制权。不同的收购方式和目标公司性质的差异有可能导致需要不同形式的批准。对公司制企业可能是由董事会或股东大会批准，对非公司制企业可能是由职工代表大会或上级主管部门批准，只有在得到所必需的批准的情况下，并购才能合法有效。这一点可以通过考察目标公司的营业执照、公司章程等注册文件或其他内部文件来了解；此外，还要必须明确收购方欲收购的股权或资产是否为国有资产，如为国有资产，整个并购还需要取得国有资产管理部门确认和批准；如果目标公司为外商投资企业，还必须经外经贸管理部门的批准。 律师在尽职调查中，不仅要查证是否有批准，还要查实批准和授权的内容是否明确、肯定及其内容对此次并购可能造成的影响。 2.?目标公司股权结构和股东出资的审查 在并购中律师不但要审查目标公司设立和存续的合法性，还要审查目标公司的股权结构、股权结构的变革过程及