从物权法的视野观察以房抵款行为.docx

　　《物权法》第十五条“当事人之间订立设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，该条从立法上确立了合同效力和物权效力区分原则，即物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则，亦即确定了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《物权法》的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。此为笔者对建设工程合同法律关系中的“以房抵款行为”展开法律分析的价值基础。 　所谓建设工程合同，就是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。若具体到房地产开发经营活动中，就是指承包人（建筑商）进行房地产建设，发包人（开发商）支付工程价款的合同，即承包人的主要义务就是根据合同约定按时、保质保量完成房地产工程建设，并交付开发商；开发商的主要义务就是根据合同约定按时、足额支付工程价款（实践中亦称工程进度款），接收承包人交付的工作成果。但这仅是法律所要求的应然状态，而非客观实践中的实然状态。房地产开发经营活动中工程价款的支付，形式颇多，发生纠纷亦多，本文就诸多支付方式中的以房抵款方式进行探讨。 　　一、以房抵款行为的认识 　　以房抵款行为，是指在房地产开发经营活动中，开发商将所开发的部分商品房折价抵付给建筑商，以履行支付工程价款的义务的行为。以房抵款因涉及的标的较大，实践中往往都采用书面形式进行约定，只是繁简有异。开发商与建筑商之间签订的以房抵款协议的性质，有人认为是对建设工程合同中支付工程款条款的补充或变更，应为建设工程合同的一部分，因为抵房的目的是为了履行工程价款的支付义务，抵房不过是手段或形式罢了，有人认为该行为实质是商品房买卖，即建筑商通过对工程价款的让渡，从而取得开发商抵付商品房的所有权，符合商品房买卖合同的实质要件。其实，两种说法均有一定的道理，因为在以房抵款行为中，实质包涵了两层法律关系，即建设工程合同关系和商品房买卖关系。如何支付工程款，是建设工程合同法律关系的范畴，支付对价，取得房屋所有权，又属商品房买卖关系的范畴。笔者认为，以房抵款协议，从性质上看，仍应为建设工程合同的一部分，系建设工程合同的补充或变更，商品房所有权的移转，只不过是抵款行为的必然结果而已，但特殊性在于，以房抵款行为必须兼受建设工程合同和商品房买卖相关规范的调整。 　　二、以房抵款的形式 　　以房抵款，若以所处的阶段不同，可分为签订建设工程合同时，即签订以房抵款协议，或在建设工程施工过程中，因开发商不能按进度支付工程款时双方签订以房抵款协议，或是在建设工程竣工验收后，双方在办理工程款决算时，就工程款余款的支付达成以房抵款协议。若以抵款的商品房于签订抵款协议时所处的状态为标准，可分为以拟建商品房抵款，以在建商品房抵款，以商品房抵款等形式。但共同点是，以房抵款均不是直接在签订建设工程合同时签订，即不在正式签订的建设工程合同中出现，往往是以补充协议出现的，而且不向规划、建设等部门备案。 　　三、以房抵款行为的效力分析 　　如前所述，以房抵款协议的形式具有多样性，笔者就不同的形式具体分析。 　　（一）以拟建商品房折抵工程款的情形。 　　以拟建的商品房，也即开发商拟开发、建筑商拟承建的商品房（通常仅为其中的一小部分）折抵工程款，在此情况下，发生在开发商与建筑商签订正式的建设工程合同后，即签订补充协议，约定将建设工程施工图中某某轴线至某某轴线的某某面积的商品房，以每平方米的价格，合计折抵工程款。该协议系双方的真实意思表示自不待说，亦不存在损害国家、集体利益或第三人的合法权益，那么是否违反法律、行政法规的强制性规范？以房抵款包含两层法律关系，一是建设工程合同关系，二是商品房买卖法律关系，以房抵款是对以现金方式支付工程款的一种变更，是现金支付的物化形式，关于建设工程合同的法律法规，并未予以禁止，因此，以房产等物化形式折抵工程款，是合法有效的。那么以房抵款涉及商品房的转让的效力问题怎样呢？有人认为，以房抵款协议，违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条“下列房地产，不得转让……（六）未依法登记领取权属证书的……”的强制性规定，应属无效。从法条字面意义看，似乎是违反了法律的强制性规定，但笔者认为，该条文所体现的含义并非绝对禁止房地产的转让，只是不发生物权的转移效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第９条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”《中华人民共和国物权法》第十五条 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合