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《物权法》第十五条“当事人之间订立设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”,该条从立法上确立了合同效力和物权效力区分原则,即物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则,亦即确定了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整,物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《物权法》的规制,原因行为的效力不受物权变动要件的影响。此为笔者对建设工程合同法律关系中的“以房抵款行为”展开法律分析的价值基础。
所谓建设工程合同,就是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。若具体到房地产开发经营活动中,就是指承包人(建筑商)进行房地产建设,发包人(开发商)支付工程价款的合同,即承包人的主要义务就是根据合同约定按时、保质保量完成房地产工程建设,并交付开发商;开发商的主要义务就是根据合同约定按时、足额支付工程价款(实践中亦称工程进度款),接收承包人交付的工作成果。但这仅是法律所要求的应然状态,而非客观实践中的实然状态。房地产开发经营活动中工程价款的支付,形式颇多,发生纠纷亦多,本文就诸多支付方式中的以房抵款方式进行探讨。
一、以房抵款行为的认识
以房抵款行为,是指在房地产开发经营活动中,开发商将所开发的部分商品房折价抵付给建筑商,以履行支付工程价款的义务的行为。以房抵款因涉及的标的较大,实践中往往都采用书面形式进行约定,只是繁简有异。开发商与建筑商之间签订的以房抵款协议的性质,有人认为是对建设工程合同中支付工程款条款的补充或变更,应为建设工程合同的一部分,因为抵房的目的是为了履行工程价款的支付义务,抵房不过是手段或形式罢了,有人认为该行为实质是商品房买卖,即建筑商通过对工程价款的让渡,从而取得开发商抵付商品房的所有权,符合商品房买卖合同的实质要件。其实,两种说法均有一定的道理,因为在以房抵款行为中,实质包涵了两层法律关系,即建设工程合同关系和商品房买卖关系。如何支付工程款,是建设工程合同法律关系的范畴,支付对价,取得房屋所有权,又属商品房买卖关系的范畴。笔者认为,以房抵款协议,从性质上看,仍应为建设工程合同的一部分,系建设工程合同的补充或变更,商品房所有权的移转,只不过是抵款行为的必然结果而已,但特殊性在于,以房抵款行为必须兼受建设工程合同和商品房买卖相关规范的调整。
二、以房抵款的形式
以房抵款,若以所处的阶段不同,可分为签订建设工程合同时,即签订以房抵款协议,或在建设工程施工过程中,因开发商不能按进度支付工程款时双方签订以房抵款协议,或是在建设工程竣工验收后,双方在办理工程款决算时,就工程款余款的支付达成以房抵款协议。若以抵款的商品房于签订抵款协议时所处的状态为标准,可分为以拟建商品房抵款,以在建商品房抵款,以商品房抵款等形式。但共同点是,以房抵款均不是直接在签订建设工程合同时签订,即不在正式签订的建设工程合同中出现,往往是以补充协议出现的,而且不向规划、建设等部门备案。
三、以房抵款行为的效力分析
如前所述,以房抵款协议的形式具有多样性,笔者就不同的形式具体分析。
(一)以拟建商品房折抵工程款的情形。
以拟建的商品房,也即开发商拟开发、建筑商拟承建的商品房(通常仅为其中的一小部分)折抵工程款,在此情况下,发生在开发商与建筑商签订正式的建设工程合同后,即签订补充协议,约定将建设工程施工图中某某轴线至某某轴线的某某面积的商品房,以每平方米的价格,合计折抵工程款。该协议系双方的真实意思表示自不待说,亦不存在损害国家、集体利益或第三人的合法权益,那么是否违反法律、行政法规的强制性规范?以房抵款包含两层法律关系,一是建设工程合同关系,二是商品房买卖法律关系,以房抵款是对以现金方式支付工程款的一种变更,是现金支付的物化形式,关于建设工程合同的法律法规,并未予以禁止,因此,以房产等物化形式折抵工程款,是合法有效的。那么以房抵款涉及商品房的转让的效力问题怎样呢?有人认为,以房抵款协议,违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条“下列房地产,不得转让……(六)未依法登记领取权属证书的……”的强制性规定,应属无效。从法条字面意义看,似乎是违反了法律的强制性规定,但笔者认为,该条文所体现的含义并非绝对禁止房地产的转让,只是不发生物权的转移效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定:“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其物权不能转移。”《中华人民共和国物权法》第十五条 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合
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