看清资质挂靠的法律风险.docxVIP

挂靠！究竟有哪些风险？如何控制才不出问题！ 　　挂靠！究竟有哪些风险？如何控制才不出问题！ 　　建筑行业挂靠经营虽然属违法行为，但放眼全国随处可见，究其原因：不外乎市场逐利和监管难度大。 　　挂靠经营虽然有利于建筑企业快速扩大经营规模、市场影响力，且可以收取不菲的项目管理费，但带来的风险有时是一击致命。例如： 　　1、按住建部规划：对发生较大质量安全事故（是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故）负有责任的施工单位，将被停业整顿一年；发生重大事故，资质将被降低或取消。 　　2、有的项目部出现大量欠款——欠供应商款、欠工人工资……，有的项目经理甚至携款出逃的，少几十万，多则上千万，一旦发生这种情况，后果是可以想象的。 　　由此引发的法律纠纷以及给社会带来的不安定因素也时有发生。本文将从以下几个方面对建筑业挂靠经营所存在的法律问题及风险防范提出一管之见，诚望业界诸君不吝赐教。 　　一、建筑业挂靠经营的一般风险分析 　　1.挂靠经营之法律风险 　　由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，对内他们都是独立的民事主体，都有各自的利益，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。 　　2.挂靠经营之财务风险 　　由于挂靠企业对外纳入被挂靠企业的统一核算，对内则是实行独立核算，自负盈亏，出于自身的利益，往往会提供不实的会计信息。如挂靠企业为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。 　　3.挂靠经营之税收风险 　　在会计核算上，挂靠企业和被挂靠企业各有自己的帐目，按各自经营业务进行会计核算，挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表，由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差，必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴税金甚至不缴税的目的，它会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。 　　二、建筑业挂靠经营诉讼实务分析 　　1.挂靠经营之债务负担 　　一般而言，在挂靠经营中，容易出现的债务形态有以下几种：一是与工程发包方间因履行施工合同所生之债；二是与材料商因履行材料购销合同所生之债；三是与雇佣人员因劳务费给付、人身损害赔偿所生之债；四是挂靠企业或挂靠人与被挂靠企业因履行“挂靠协议”所生之债。前三种债务形态为挂靠经营关系中的对外负债，第四种债务形态为挂靠经营关系中的对内负债。 　　根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的对外负债，被挂靠企业要么承担直接的支付责任，要么承担连带给付（或赔偿）责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向挂靠企业启动追偿程序，但在这一讼累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到挂靠企业的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于挂靠企业携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。 　　应该说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是在市场形成初期相关制度不健全、监管措施不规范、不到位的附带产物。随着法律规范的完备和监管措施的落实，挂靠经营这一与市场经济所倡导的公开、透明、公平、规范和秩序格格不入的怪胎必将最终走入死角。目前，在实务操作中，一般认为有必要结合合同的相对性原理，诚实信用原则，权利义务相统一等民法基本原理，对分析、解决此类问题会有所裨益。 　　2.挂靠经营诉讼主体之确定 　　准确确定诉讼主体，是化解挂靠经营纷争、切实维护当事人合法权益的前提，也是正确处理挂靠经营实务的难点所在。根据有关法律法规和司法解释的规定，在涉及挂靠经营个案处理中的诉讼主体确定时，应按照下列不同情形分别确定。 　　（1）在对外负债场合，分为两种情形： 　　第一种情形是为工程施工需要以被挂靠企业（或工程项目部）名义对外负债时，诉讼主体当然为被挂靠企业； 　　第二种情形是为工程施工需要以挂靠企业（或挂靠个人）名义对外负债时，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和