论着作权法中发行行为的界定-华东政法大学学报.PDFVIP

·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 论著作权法中 “发行 ”行为的界定 ———兼评 “全球首宗 BT刑事犯罪案 ” 王 　迁 　　[内容摘要 ] 　根据各国著作权立法中 “发行 ”行为的构成 , 以及 “网络传播 权 ”这一新型著作权 “专有权利 ”的成因 ,可以认定在所有规定了 “网络传播权 ” 的国家中 , “发行 ”与 “网络传播 ”行为必然是互不包容的两类行为 ,双方的根本 区别在于是否转移作品有形载体的所有权或 占有 。香港屯门地方法院在 “全球 首宗 B T刑事犯罪案 ”中的判决混淆了这两种不同性质的行为 ,在适用法律方面 是错误的。 　　[关 键 词 ] 　发行权 　信息网络传播权 　B T “发行权 ”是我国 《著作权法 》赋予著作权人的一项重要 “专有权利 ”,而受 “发行权 ”控 制的自然是 “发行 ”行为 。如果未经著作权人许可就擅 自 “发行 ”他人作品 ,就会构成对 “发 行权 ”的直接侵犯 。但是 ,究竟怎样的行为才构成对作品的 “发行 ”,在我国的理论和实务界 却并没有统一的回答 。特别是随着越来越多的作品被置于网络之中进行传播 ,许多人使用 “网络发行 ”一词对此进行描述 ,使得 “发行 ”的法律概念更加显得模糊不清 ,有待于我们对 ① 于这一概念进行深入研究 。 我国于 2004 年发生的 “华夏电影发行公司诉华网汇通技术服 务公司和湖南在线网络传播公司侵犯电影发行权案 ”、最高人民法院和最高人民检察院在 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》中的有关规定 , 以及近来 轰动一时的香港特区屯门地方法院于 2005 年 11月判决的 “全球首宗 B T刑事犯罪案 ”,均 涉及到如何界定 “发行 ”行为的问题 。对此 ,本文结合国际条约和国外立法对著作权法中 “发行 ”行为的界定问题做一探讨 ,并特别对 “全球首宗 B T刑事犯罪案 ”的判决进行分析研 究 , 以期提供一个较为清晰的 “发行 ”法律概念 。 ( ) 本文系教育部哲学社会科学研究 2004 年度 重大课题攻关项 目第 16 号招标课题 “知识产权制度的变革与发展 研究 ”之子课题 “网络技术与版权保护 ”的阶段性成果 。 ① 有的观点认为 : 网络服务商未经许可将作品置于网络供他人浏览和下载的行为 “实际上就是数字化和因特网环 境下对作品的一种发行行为 ,此种行为如未经著作权人许可 , 即侵犯了著作权人的发行权 ”。参见贵润 : 《评王蒙诉世纪 互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案 》, 资料来源 : http : / /www. ccm edu. com / detail. asp x? board ID = 3ID = 6064 ,访 问日期为 2004 年 4 月 10 日。 57 ( ) 华东政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年第 3期 总第 46期 　　一 、传统 “发行 ”行为的概念 : 以作品有形载体的转移为核心要件 在传统著作权法中 , “发行 ”被普遍界定为向公众提供作品有形复制件或原件的行为 。 例如 ,美国 《版权法 》规定 : “发行 ”是 “通过出售或所有权转移的其他方式 ,或者通过出租或 出借 , 向公众散发作品复制件或录音制品 ”的行为 ; ①英国 《版权法 》规定 : “发行 ”系指 “将先 前未投放流通领域的复制件投入流通领域 ”; ②德国 《著作权法 》规定 : “发行 ”是向公众提供 作品的原件或复制件 ,或将之投入流通领域的行为 ; ③我国台湾地区 “著作权法 ”规定 : “发行