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季卫东：法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和反思 季卫东：法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和反思 一 应该怎样理解法治？ 对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社 段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对 必要的限制。 前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起，明天道 “制而用之谓之法”[1]的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士 露骨一点的，则谓 “设法度以齐民”[2]， “威不两错，政不二门，以法治 措而已”[3]；说得含蓄一点的，则谓 “法者，治之端也；君子者，法之原也 “以德为法”[5]， “务以德善化民”[6]。总而言之，法律只是用来 虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代， 就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关 段精彩的文字 ∶ “……夫法之立，岂为利其国乎？岂以保其子孙之不亡乎？其意将 法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诚 作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之 也。……举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时 夺之平，由是法不可行也。……”[7] 黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下， “其所谓法，有一家之法 之法也”[8]。尽管有这些民权思想的萌芽，社会的主流意识形态一直在漠 诉求。对此粱启超的有关见解很中肯，他指出 ∶ “我国成文法之起原不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同 [9]。 当然，现代欧美各国也存在类似的观念。众所周知，实证主义分析法 奥斯丁 （JohnAustin）把法理解为主权者的命令，坚持 “恶法亦法” 更晚近一些还有布莱克 （DonaldJ.Black）的定义 ∶“法是政府实施的社 意味着 “国家及其公民的规范性生活”[11]。但是，这些主张由于忽视 法化、正当化的处理或者 “超越性控制”而始终受到广泛的质疑和批判 （FriedrichA.vonHayek）关于自发秩序的理论把命令、强制以及组织 的概念之外，把法治理解为通过同意而对一切立法进 是要对奥斯丁之流的影响施行矫枉过正[12]。 不言而喻，后一种以权利 （right）限制权力 （power）的法治观来 性及其制度设计[13]。根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必 某种民主程序订立的宪法 （无论是成文的还是不成文的），并 在形式和实质这两个方面都符合宪政精神，不仅对于个人的违法行为、 违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正，以保障 尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种 有效地实现上述目标，要视不同国家的文化传统和现实条件而定， 其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机[15]。但是， 元性和地域性，连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话，何必玩弄 侈谈什么现代化的法治！在我看来，今天讨论在中国推行法治，前提当 用权力的政府行为 （有制度性腐败的大量事实可以为证），首要的任务 有序化社会生活整体的合法性、正当性问题 （有新兴宗教或次级文化权 荼伸张势力的大量事实可以为证），而决不能仅仅归结为所谓 “功利性的 的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追 从清末的严复、章太炎、康有为、粱启超等一班爱国忧国之士鼓吹 一百多年当中，虽然政治发展的过程极其曲折，但对于法学界来说，中 目标模式大体上还是清楚的，就是从前一种法治观转向后一种法治观， 家权力同时提高国家能力的适当途径。然而，最近中国政治学界和法学 一些反其道而行之的迹像。有人不是像顾准或者杜赞奇 （PrasenjitDuara 应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系， 解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不是像杜 狄百瑞 （Wm.Theodore de Bary）那样在中国本土资源中发掘与现 矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性――虽然巧妙的修辞技巧能 程度上掩饰特定的价值偏好[17]。这是为什么？个中的原因非常复杂。 再生产的逻辑以及犬儒式的自嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下动机不 要素特别值得在这里提出来认真讨论，即 （１）现代法治秩序的建构屡 学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择；（２）后现代主义 中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物；（３ 代以来中国市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者 “问苍茫大地谁 迈气概以及爱屋及乌的心境。中国在进行